Справа № 11-662/2008 року Головуючий 1 -ї інстанції суддя Фасій В.В.
Категорія: ст. 187 ч.3, 308 ч. 2 КК України
Доповідач апеляційної інстанції суддя Чернявський А.С.
23 жовтня 2008 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області в складі: головуючого - Дзюби Ф.С.,
суддів - Олещук Т.Л., Чернявського А.С.,
при секретарі - Качалову Є.В.,
з участю прокурора - Баранкевича C.O.,
захисника - ОСОБА_2, засуджених - ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну справу за апеляціями прокурора Врадіївського району Миколаївської області ОСОБА_6, який приймав участь по справі та засудженого ОСОБА_5 на вирок Врадієвського районного суду Миколаївської області від 11 квітня 2008 року, яким
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка с Широколанівка Веселинівського району Миколаївської області, громадянка України, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, вдова, не працююча, що мешкає за адресою:АДРЕСА_1, раніше не судима,
- засуджена за ст. 396 КК України на один рік позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання при умові, якщо протягом одно року не вчинить нового злочину.
- виправдана за обвинуваченням за 263 ч. 1 КК України як вказано в мотивувальній частині вироку - за відсутністю події злочину, та за обвинуваченням за ст.ст. 146 ч.2, 386 КК України (підстави виправдання у вироку не зазначені),
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженець с Яргорів, Монастирського району, Тернопільської області, мешканець АДРЕСА_2, українець, громадянин України, неодружений, не працюючий, невійськовозобов'язаний, раніше судимий:
1. 1. 17.11.1994 року Миколаївським районним судом Миколаївської області за ст. 140 ч. 2 КК України (1960р.) до 2 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 46-1 КК України (1960р.) з відстрочкою виконання вироку на 1 рік;
2. 2. 19.03.1996 року Веселинівським районним судом Миколаївської області за ст.ст. 140 ч. 2, 86-1, 42, 43, 44 КК України(1960р.) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, звільнений 03.09.98 року по амністії;
3. 3. 16.06.1999 року Миколаївським районним судом Миколаївської області за ст. 140 ч. 2 КК України( 1960р.) до 3 років позбавлення волі, звільнений 23.02.2002 р. за відбуттям строку покарання;
4. 4. 10.07.2003 року Миколаївським районним судом Миколаївської області за ст.ст. 185 ч.3, 289 ч. 2, 185 ч. 2, 186 ч. 2, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільнений з місць позбавлення волі 18.12.2006 року умовно-достроково на строк 11 місяців 21 день, постановою Казанківського районного суду Миколаївської області від 18.12.2006 року;
- засуджений за ст. 162 ч. 1 КК України до 2 років позбавлення волі,
146 ч. 2 КК України - 2 роки позбавлення волі,
- 386 КК України -4 місяці арешту,
189 ч.3 КК України - 5 років 3 місяці позбавлення волі,
186 ч. 2 КК України - 4 роки 3 місяці позбавлення волі, 162 ч. 2 КК України - 2 роки 2 місяці позбавлення волі,
308 ч. 2 КК України - 5 років 2 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна,
187 ч.3 КК України - до 8 років 10 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 10 місяців з конфіскацією майна.
На підставі с 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Миколаївського районного суду від 10.07.2003 року і остаточно до відбуття призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна.
- виправданий за обвинуваченням за ст. 263 ч. 1 КК України як вказано в мотивувальній частині вироку - за відсутністю події злочину.
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець с Олексіївка Первомайського району АР Крим, українець, громадянин України, не одружений, не працюючий, невійськовозобов'язаний, мешкає за адресою: с Олексіївка Первомайського району АР Крим, раніше судимий:
1. 28.02.1994 року Первомайським районним судом АР Крим за ст. 140 ч. 2 КК України (1960р.) до покарання в виді позбавлення волі на строк 1 рік;
2. 16.05.1994 року Первомайським районним судом АР Крим за ст. 141 ч. 1, 43 КК України (1960р.) до покарання в виді позбавлення волі на строк 2 року 7 місяців 3 дні, звільнено за відбуттям строку покарання;;
3. 09.12.1997 року Євпаторійським міським судом АР Крим за ст. 140 ч. 2 КК
України (1960р.) до покарання в виді позбавлення волі на строк 2 року 6 місяців, звільнено за амністією 29.08.1998 року;
1. 4. 13.07.1999 року Євпаторійським міським судом АР Крим за ст. 229-6 ч. 1 КК України (в редакції 1960 р.) до покарання в виді позбавлення волі на строк 10 місяців.
2. 5. 13.07.2000 року Каланчакським районним судом Херсонської області за ст.ст. 142 ч.3, 222 ч. 1, 143 ч. 1, 42 КК України (в редакції 1960 р.) до покарання в виді позбавлення волі на строк 8 року, звільнений з місць позбавлення волі 14.05.2007 року умовно-достроково на строк 8 місяців 25 днів згідно постанови Казанківського районного суду Миколаївської області від 04.05.2007 року.
- засуджений за ст. 162 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі, за ст.. 187 ч.3 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі с 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Каланчакського районного суду від 13.07.2000 року і остаточно до відбуття призначено покарання у виді 7 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією майна.
Згідно вироку, в другій половині квітня 2007 року, точної дати не встановлено, біля 24 години, ОСОБА_4, з метою з'ясування причетності ОСОБА_8 до вчинення вбивства її свекрухи ОСОБА_9 (даний факт мав місце 17.11.2006 року в с. Захаровка Врадієвського району Миколаївської області) відкрив через віконний отвір замкнутий зсередини внутрішній замок дверей, спільно з третьою особою, у відношенні якої матеріали кримінальної справи виділені в окреме провадження, незаконно проник в будинок, який належить ОСОБА_8 та розташований в с Захаровці Врадієвського району Миколаївської області, чим порушив недоторканність помешкання останньої.
Після заперечення ОСОБА_8, що знаходилася в середині будинку, своєї причетності до вбивства свекрухи ОСОБА_9, ОСОБА_4, за попередньою змовою з третьою особою, переслідуючи мету викривання ОСОБА_10 у вчиненні даного вбивства, зв'язав їй руки за спину, зав'язав очі наперед приготованою липкою стрічкою «скотч» та надів кепку і сонцезахисні окуляри , вивів останню з домоволодіння, помістив ОСОБА_8 проти її волі в автомобіль марки ВАЗ - 2109 (власник та державний номер якого не встановлені), і перевіз у підвал домоволодіння ОСОБА_7, розташований в АДРЕСА_1. Зачинивши двері підвалу на замок, ОСОБА_4 створив умови, що виключають можливість вільно пересуватися ОСОБА_11 протягом двох діб. Тим самим він викрав останню і позбавив її волі.
Після цього, у ОСОБА_4, який знав від ОСОБА_12, що ОСОБА_8 являється свідком у кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_13 Та ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 115 ч. 1, 185 ч.3 КК України, під час незаконного утримання ОСОБА_8 у підвалі, виник умисел на примушування свідка до дачі завідомо неправдивих показань.. Застосовуючи фізичне насильство, шляхом підключення електричного струму до тіла ОСОБА_8, примусив її визнати себе винною у вчиненні вбивства свекрухи - ОСОБА_9 та висловити своє визнання вини у виді явки з повинною, згідно до якої, вона, начеб то замовила вбивство свекрухи братам ОСОБА_14 і ОСОБА_15
Крім того, ОСОБА_4, продовжуючи злочинні дії відносно ОСОБА_8 і застосовуючи до неї фізичне насилля, небезпечне для життя та здоров'я, шляхом підключення електричного струму до тіла ОСОБА_8 та катування, вимагав від останньої передати йому грошові кошти у розмірі 2 тисячі доларів США за неповідомлення ними інформації про її причетність до вбивства свекрухи правоохоронним органам. ОСОБА_8, побоюючись за своє життя, погодилась з ОСОБА_4 Останній, з тим же умислом, 28.05.2007 року біля 01.00 годині, знаходячись у домоволодінні ОСОБА_8 за адресою: с Захарівка, Врадієвського району, Миколаївської області, вимагав від останньої, 2 тисячі доларів США, які вона обіцяла передати йому у другій половині квітня 2007 року.
Також ОСОБА_4, користуючись пригніченою волею ОСОБА_8, під час її знаходження в підвалі, переслідуючи корисну мету і застосовуючи фізичне насилля, небезпечне для життя та здоров'я, шляхом підключення електричного струму до тіла останньої та катування, відкрито викрав у ОСОБА_8 дві пари золотих сережок, три золотих ланцюжки, дві золотих обручки і один золотий браслет загальною вагою 17 грамів і вартістю 130 грн. за один грам. Викраденими речами ОСОБА_4 розпорядився на свій розсуд, тим самим причинивши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 2210 грн.
28 травня 2007 року біля 01.00 години ОСОБА_4 разом з ОСОБА_5, від якого приховав, що буде вимагати від ОСОБА_8 2 тисячі доларів США, зустрів останню біля вхідних дверей її будинку за адресою: с. Захаровка, Врадієвський район, Миколаївська область. Погрожуючи ОСОБА_8А застосуванням фізичного насилля шляхом приставляння до її голови пістолета-запальнички і пістолета невстановленого зразка, незаконно проник в її будинок, чим порушив недоторканність помешкання потерпілої, та продовжуючи погрожувати пістолетом і відкрито викрав жіночу сумку із штучної шкіри чорного кольору. Викраденим майном ОСОБА_4 розпорядився на свій розсуд і тим самим причинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 25 грн.
Крім того, ОСОБА_4, діючи одноособово, погрожуючи застосуванням фізичного насильства шляхом приставляння до голови ОСОБА_16 пістолета-запальнички, викрав з будинку останньої речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка, згідно висновку експерта № 861 від 05.06.2007 року є особливо небезпечною наркотичною речовиною - канабісом, і має загальну вагу у висушеному стані 4, 4 грама. Дану речовину ОСОБА_4 поклав у викрадену ним жіночу сумку і розпорядився на свій розсуд.
28 травня 2007 року біля 01.30 годині в с. Захаровка, Врадієвського району, Миколаївської області, ОСОБА_4 за попередньою змовою з ОСОБА_5 з метою заволодіння чужим майном, погрожуючи ОСОБА_17 застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя та здоров'я, шляхом приставляння до голови ОСОБА_16 пістолета-запальнички і пістолета невстановленого зразка, вчинив напад на крамницю «Ольгу», в якому мешкав ОСОБА_17, де повалив останнього на підлогу, та зв'язавши йому руки за спиною електродротом відкрито заволодів належними потерпілому грошовими коштами загальною сумою в розмірі 1600 грн. та належними йому майном -продуктами харчування, спиртними напоями, тютюновими виробами, миючими засобами та іншим майном, чим спричинив ОСОБА_17 матеріальну шкоду на загальну суму 3379, 60 грн.
28 травня 2007 року ОСОБА_7, наперед не обіцяючи, шляхом надання свого домоволодіння, що розташоване по АДРЕСА_1, приховала товарно-матеріальні цінності, викрадені ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у потерпілого ОСОБА_17 з крамниці «Ольга» шляхом розбійного нападу, на загальну суму 3379, 60 грн.
В апелляції прокурор просить вирок Врадіївського районного суду від 11 квітня 2007 року відносно ОСОБА_7, ОСОБА_4, ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду. Крім того апелянт просить скасувати постановлені судом під час слухання справи постанови від 11 грудня 2007 року про виділення зі справи іншої кримінальної справи по звинуваченню ОСОБА_13 Та ОСОБА_7, а також про зміну ОСОБА_7 міри запобіжного заходу.
Апелянт вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особи засудженого, суттєвим порушенням вимог кримінально-процесуального закону, які перешкоджали суду повно та всебічно розглянути справу і винести законний. Під час судового розгляду судом першої інстанції безпідставно була винесена постанова в порядку ст. 26 КК України, якою кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_18 у вчинені злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115, ч.3 ст. 185 КК України та ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України виділена в окреме провадження. На думку апелянта виділення матеріалів справи призвело до затягування розгляду кримінальної справи по суті та до винесення незаконного вироку.
В обгрунтування невідповідності вироку фактичним обставинам справи, а саме висновку суду про не винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, 386 КК України, ґрунтується на суперечливих свідченнях підсудних про те, що ОСОБА_7 сприймала ОСОБА_4 як працівника міліції, і повідомила, що вона та її чоловік безпідставно притягуються до кримінальної відповідальності за вчинення вбивства її свекрухи ОСОБА_9 Після чого ОСОБА_4, діючи на свій розсуд і не повідомляючи їй про свої наміри, в групі з Голимановим вчинив ряд насильницьких дій відносно потерпілої ОСОБА_8, а саме - незаконне викрадення людини, позбавлення волі, примушування до дачі завідомо неправдивих показань шляхом погрози
насильством, що суперечить фактичним обставинам справи щодо співучасті ОСОБА_7 у вчиненні вказаних дій, та показанням потерпілої ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_7 кілька разів висловлюючись брутальною лайкою спонукала її до дачі неправдивих показань в той час, коли її утримували в підвалі будинку підсудної.
При прийнятті рішення про непричетність ОСОБА_7 до вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та перекваліфікацію її дій з ч.3 ст. 187 КК України на ст. 396 КК України, а також про невинність ОСОБА_4О.у вчиненні злочину передбаченого ст. 263 ч. 1 КК України суд не взяв до уваги ту обставину, що безпосередньо перед вчиненням розбійного нападу на ОСОБА_17, ОСОБА_7 передала ОСОБА_5 та ОСОБА_4 за вимогою останнього два пістолети, один з яких був вилучений у ОСОБА_5 і визнаний вогнепальною зброєю. Останній же в судовому засіданні впізнав вилучену в нього вогнепальну зброю та вказав, що саме цей пістолет йому дав ОСОБА_4 перед вчиненням розбійного нападу.
Крім того, суд не взяв до уваги факт безпосередньої участі ОСОБА_7 у вчиненні нападу на ОСОБА_17, а саме те, що саме вона безпосередньо вказувала на місце проживання потерпілого, і на думку прокурора, не заходила до будинку потерпілого з метою уникнення її впізнання потерпілим.
Вважає, що ОСОБА_4 призначено явно м'яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів, один з яких відноситься до особливо тяжкого злочину, не враховано обставину, яка обтяжує покарання -рецидив злочинів, а також при призначенні покарання судом не враховано, що ОСОБА_4 вчинив злочин в період іспитового строку.
Кваліфікація дій ОСОБА_5 та призначена йому міра покарання прокурором не оспорюється
В апеляції та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_5 не
погоджується з кваліфікацією його дій за ст..187ч.3 КК України, стверджує, що ним вчинений менш тяжкий злочин, оскільки при нападі не мав мети заволодіння майном ОСОБА_17 ї саме останній своїми агресивними діями спровокував заволодіння ними майном. Вважає, що потерпілий розумів, що при погрозах він використовував пістолет-запальничку, а не зброю, що виключає з його обвинувачення кваліфікаційну ознаку застосування небезпечних життю та здоровя погроз. Просить пом'якшити йому покарання, з урахуванням стану його здоров'я -захворювання на активну форму туберкульозу, застосувати ст. 69 КК України.
Стверджує, що судом першої інстанції не було надано йому останнє слово, чим було порушено норми ст. 319 КПК України, а при призначенні покарання суд не врахував його стан здоров'я - захворювання активною формою туберкульозу.
В запереченнях на апеляцію прокурора, засуджений ОСОБА_4 вважає її безпідставною.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; прокурора, який підтримав апеляцію прокурора району; засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які в
апеляційній інстанції просили вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до іншого суду; засуджену ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_2, які просили залишити вирок суду без змін; вивчивши матеріали кримінальної справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з процесуальних підстав, а кримінальна справа - поверненню до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.
Згідно матеріалів справи 11 грудня 2007 року судом в нарадчій кімнаті ухвалені, спочатку дві, а потім - третя постанова.
Першою постановою суд обгрунтував своє рішення про виділення в окреме провадження кримінальної справи стосовно ОСОБА_13 звинуваченого за ч.1 ст.115, ч.3 ст.185 КК України та ОСОБА_7 по звинуваченню за ч.3 ст.185 КК України (т.№3, а.с. 260-261).
Другою постановою суд конкретизував перелік матеріалів справи, які необхідно виділити в окреме провадження (т.№3, а.с. 263-274).
Третьою постановою суд змінив ОСОБА_7 міру запобіжного заходу з утримання під вартою на підписку про невиїзд (т. №3, а.с. 258-259).
Як вбачається з протоколу судового засідання від 11 грудня 2007 року захисником ОСОБА_19 було заявлено клопотання про виділення в окреме провадження справи відносно померлого ОСОБА_13 та ОСОБА_7, а також подана заява про призначення по справі посмертної психолого-психіатричної експертизи.
Вислухавши думку учасників процесу, суд пішов до нарадчої кімнати, де своєю постановою задовольнив клопотання захисника про виділення кримінальної справи в окреме провадження, а по питанню експертизи ніякого рішення не прийняв, хоча в постанові зазначив, що заявлене клопотання про призначення експертизи.
Своє рішення, про виділення кримінальної справи в окреме провадження, суд обгрунтував тим, що родичі померлого ОСОБА_13: потерпілий ОСОБА_20, підсудна ОСОБА_12 та захисник ОСОБА_19 звернулись до суду з заявою про реабілітацію померлого, а в зв'язку з заявленним клопотанням про призначення посмертної експертизи, провадження по справі може буди призупинено. Крім того суд послався на велику кількість свідків, яких необхідно допитати по справі, а також на необхідність призначення криміналістичної експертизи по відбиткам пальців, виявлених при огляді місця події.
При цьому, протокол огляду місця події від 17.11.2006 року, на який послався суд, в судовому засіданні не досліджувався, як не досліджувались і інші письмові докази по справі.
Таким чином, своє рішення суд мотивував тільки припущеннями, так як судове слідство по епізодам вбивства ОСОБА_9 та крадіжки її майна, знаходилось на початковому етапі, а суд прийшов до упередженого висновку про необхідність виділення справи, в цій частині, в окреме провадження.
Як по зазначеним епізодам, так і по іншим епізодам звинувачення, суд, безпідставно, не допитавши свідків та не дослідивши письмових доказів, своєю другою постановою прийняв рішення про виділення в окреме провадження в оригіналах та копіях матеріалів справи.
Обидві постанови суду приймались судом в одній нарадчій кімнаті і повинні були бути оформлені єдиним документом, але суд не навів підстав для поділу свого рішення на дві постанови, як не навів підстав, яким чином він прийшов до висновку, які конкретно потрібно виділити матеріали справи в окреме провадження, не дослідивши їх суті.
З матеріалів справи вбачається, що при надходжені її до суду першої інстанції вона складалась з 2137 сторінок в 7 томах, а після виділення матеріалів в окреме провадження, в ній залишилось лише 621 сторінка в трьох томах.
Далі, відповідно до протоколу судового засідання, оголосивши постанови про виділення матеріалів справи відносно ОСОБА_13 в окреме провадження, суд, за клопотанням захисника ОСОБА_19 знову оголошує її клопотання про призначення посмертної психолого-психіатричної експертизи ОСОБА_13, та постановиляє протокольне рішення про відкладення розгляду цього клопотання до допиту всіх свідків, які не з*явилися в судове засідання.
Після цього суд розглянув клопотання захисника ОСОБА_2 про зміну ОСОБА_7міри запобіжного заходу.
Задовольняючи клопотання захисника, суд в своїй постанові, не зважаючи, що виділив в окреме провадження справу відносно ОСОБА_13, зазначив, що розглядає справу і відносно останнього та упереджено, безпідставно послався на те, що прийняв до уваги доводи захисника про відсутність доказів вини підсудної за ч.3 ст.185; ч.3 ст.187 та ч.2 ст.146 КК України, хоча за ч.3 ст.185 КК України, на той час, виділив матеріали в окреме провадження, а за ч.3 ст. 187 КК України не був допитаний навіть потерпілий та не досліджувались письмові докази.
Невідповідність висновків суду, в зазначених вище постановах, фактичним обставинам справи, а також упередженість цих висновків, стали наслідком однобічності та неповноти судового слідства, що є підставою для скасування вироку суду та направлення справи до суду першої інстанції на новий судовий розгляд, так як в апеляційній інстанції зазначені порушення процесуального законодавства усунути неможливо.
Судом першої інстанції по справі постановлено також дві окремі постанови на адресу прокурора Врадіївського району та начальника Врадіївського РВ УМВС України в Миколаївській області, які, в зв'язку зі скасуванням вироку, теж підлягають скасуванню.
На підставі викладеного, керуючись ст., ст. 365 - 369 КПК України, колегія суддів, -
Апеляції прокурора Врадіївського району Миколаївської області ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_5 частково задовольнити.
Вирок Врадіївського районного суду Миколаївської області від 11 квітня 2008 року відносно ОСОБА_7, ОСОБА_5 та ОСОБА_4 - скасувати, а кримінальну
справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, в іншому складі суду.
Скасувати постановлені судом першої інстанції 11 квітня 2008 року по цій кримінальній справі дві окремі постанови на адресу прокурора Врадіївського району Миколаївської області та начальника Врадіївського РВ УМВС України в Миколаївській області.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_5, ОСОБА_4 залишити у виді тримання під вартою, а ОСОБА_7 - підписки про невиїзд.