Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/63/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 407 (240) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
29.11.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження № 42017120050000005 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в його інтересах, на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 20 березня 2018 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Високі Байраки, Кіровоградського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, одруженого, який не працює, має на утриманні малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , учасника АТО, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 25.06.2015 року за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 410, ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 звільнено від відбування покарання із встановленням іспитового строку 2 роки,
визнано винуватим та засуджено за ч. 4 ст. 407 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 71 КК України, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 25.06.2015 року, і за сукупністю вироків остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника-адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
В апеляційних скаргах, які за змістом є ідентичними, обвинувачений ОСОБА_6 та захисник-адвокат ОСОБА_7 в його інтересах, просять вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження закрити.
Обґрунтовують свої вимоги тим, що досудове слідство проведено з порушенням встановленого законом порядку - однобічно, неповно і упереджено, оголошена підозра є неконкретною, без викладення усіх обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Як місцевим судом так і досудовим слідством, не доведено вини ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України.
Вказують, що контракт від 22.07.2013 року про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, укладений Міністерством
оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_9 з одного боку, та ним є строковим та укладений за погодженням сторін на три роки.
Разом з цим, як з наказом про звільнення по контракту, так і з наказом про продовження дії контракту ОСОБА_6 не ознайомлено та про оголошені догани йому нічого не відомо. Обвинуваченийприбував на службу до 28.07.2016 року, здавав військове майно, що підтверджується накладною № 251/2 від 28.07.2016 року, однак командування військової частини, будучи поінформованим про здачу майна, не зауважило про продовження контракту.
Посилаються на те, що при призначенні покарання, суд першої інстанції прийшов помилкового висновку про те, що перевиховання ОСОБА_6 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, та призначив покарання із застосуванням ст. 71 КК України. При цьому посилаються на те, що призначене покарання вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 25.06.2015 року за ч. 1. ст. 263, ч. 1 ст. 410, ст. 70 КК України із застосуванням ст. 75 КК України, обвинувачений фактично відбув, тому у суду першої інстанції були підстави звільнити його від відбування покарання із встановленням іспитового строку відповідно до положень ст. 75 КК України.
До того ж судом не враховано, що ОСОБА_6 за час проходження служби проявив себе добропорядним військовослужбовцем, ініціативним, наполегливим, у повному обсязі виконував поставлені командуванням завдання, приймав безпосередньо участь в проведенні антитерористичної операції на сході країни. Одружений, виховує сина. Дружина та син знаходяться на утриманні обвинуваченого, оскільки він один працевлаштований, а дружина знаходиться у декретній відпустці.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом військової частини - польова пошта НОМЕР_2 проходив військову службу на посаді розвідника - кулеметника 1-го відділення 3-ї групи 6-ї роти 2-го загону, в порушення вимог ст. ст. 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-ХІV, ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV, ст. 1, ч. 3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання у вигляді нез'явлення вчасно на службу без поважних причин в умовах особливого періоду, будучи придатним для проходження військової служби, 14 липня 2016 року не з'явився вчасно на службу без поважних причин до військової частини - польова пошта НОМЕР_2 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 та незаконно перебував поза її межами в умовах особливого періоду до 13 березня 2017 року.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в його інтересах, які підтримали апеляційні скарги, просили їх задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, провівши судове слідство в частині допиту обвинуваченого, дослідження матеріалів кримінального провадження та висновку судово-психіатричного експерта, проаналізувавши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у нез'явленні вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, вчинене військовослужбовцем, є правильним, оскільки ґрунтується на об'єктивному, повному і всебічному досліджені доказів, зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку та правильно оцінених судом.
Допитаний під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні інкримінуємого йому кримінального правопорушення не визнав і показав, що 22.07.2013 року ним був підписаний контракт на проходження служби строком на 3 роки на посаді солдат, стрілець комендантського відділення роти забезпечення військової частини НОМЕР_1 . Приймав участь в АТО. 22.07.2016 року, на військову службу не з'явився оскільки закінчився строк дії контракту. Після вказаної дати, а саме 28.07.2016 року з'явився на службу. У цей день здавав майно на речовому складі, переносив ліжка, матраци, подушки хлопців, які знаходяться в АТО, виконував наказ командира. Після 28.07.2016 року до військової частини не з'являвся. Додав, що рапорт на звільнення він не писав, наказ про звільнення не бачив, з цього питання до керівництва частини не звертався.
Заробітну плату за серпень 2016 року він не отримав. Вважав, що в списках частини не значиться, отже дія контракту припинена, тому у військову частину більше не з'являвся. Про існування наказу командира військової частини згідно з яким відповідно до Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» №303/2014 від 17.03.2014 року йому продовжено термін дії діючого контракту до оголошення демобілізації, він не знав.
З середини серпня 2016 року, декілька місяців перебував у м. Одесі, телефон у цей час не працював. До приїзду працівників військової прокуратури вдома робив ремонт. Додав, що з наказом про звільнення з лав ЗСУ та виключення зі списків особового складу військової частини не ознайомлювався. Надавали йому обхідний лист, який за нього підписав його товариш по службі. Майно, яке надавалося військовою частиною здав, окрім бронежилета.
07.03.2017 року його викликали повісткою до військової прокуратури на 13.03.2017 року, а з 15.03.2017 року він проходив подальшу службу в лавах ЗСУ за контрактом, який автоматично продовжився, оскільки нового контракту не підписував. Отримував матеріальне забезпечення. На теперішній час з військової служби його звільнили.
На переконання колегії суддів, винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, підтверджується дослідженими у суді належними та допустимими доказами, на підставі яких судом першої інстанції зроблено правильний висновок про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а саме:
показаннями допитаного у судовому засіданні у суді першої інстанції в якості свідка ОСОБА_10 , який показав, що із ОСОБА_6 перебуває у службових відносинах, останній його підлеглий. Проходив з ним службу в комендантській роті в/ч НОМЕР_1 із серпня 2015 року. ОСОБА_6 забезпечувався з військової частини формою, а також отримував заробітну плату. До ОСОБА_6 під час служби не застосовувався фізичний тиск і незаконні накази не віддавалися. 14.07.2016 року під час ранкового шикування було виявлено відсутність солдата ОСОБА_6 , причини при цьому відомі не були. Після чого, вказаному солдату телефонували і шукали, однак результатів не було;
показаннями допитаного у судовому засіданні у суді першої інстанції в якості свідка ОСОБА_11 , який показав, що проходить службу з 07.07.2015 року. Із ОСОБА_6 , який є контрактником, перебуває у службових та товариських відносинах. Познайомився із ОСОБА_6 після того, як він перевівся до нього в роту. ОСОБА_6 влітку 2016 року не з'явився на ранкове шикування, після цього з'являвся якось періодично, а потім він побачив обвинуваченого на службі в 2017 році;
показаннями допитаного у судовому засіданні у суді першої інстанції в якості свідка ОСОБА_12 , який показав, що із ОСОБА_6 проходив службу в одній військовій частині з травня 2016 року. ОСОБА_6 влітку 2016 року не з'явився на ранкове шикування. Із ОСОБА_6 проходив службу в одному підрозділі, однак в силу службової зайнятості не знаходився з ним постійно поруч, тому не знає подробиць неявки;
показаннями допитаного у судовому засіданні у суді першої інстанції в якості свідка ОСОБА_13 , який показав, що з 2008 року працює начальником відділення особового складу в/ч НОМЕР_1 та згідно посадових обов'язків веде облік особового складу (більше 1300 осіб) вказаної військової частини. В послужному списку вказано, що ОСОБА_6 26.08.2016 року розпорядженням командира військової частини виведений із займаної посади, оскільки протягом 10 днів військовослужбовець не з'являвся на службу. В даному послужному списку маються всі записи відносно служби ОСОБА_6 . Так, контракт із ОСОБА_6 був укладений з 22.07.2013 року по 21.07.2016 року. Контракт укладався до настання особливого періоду, а оскільки особливий період настав з моменту оголошення рішення Президента України про мобілізацію в березні 2014 року, він вважається продовженим до закінчення вказаного особливого періоду. Якщо військовослужбовець вважав за необхідне припинити дію контракту, він відповідно до Положення про проходження військової служби громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України, мав за 3 місяці до його закінчення повідомити іншу сторону, однак рапортів з приводу цього від ОСОБА_6 не надходило. Останній не звертався з приводу роз'яснення умов проходження військової служби. Особа вважається звільненою зі служби після видачі наказу командира частини про виключення зі списків особового складу частини, який відносно ОСОБА_6 відсутній;
показаннями допитаного у судовому засіданні у суді першої інстанції в якості свідка ОСОБА_14 , який показав, що був начальником підрозділу та начальником ОСОБА_6 під час проходження служби у в/ч НОМЕР_1 з початку 2016 року. В його обов'язки входила організація правової роботи, інформування, бойова підготовка, вирішення соціально-побутових питань. За час проходження служби ОСОБА_6 мав стягнення за невихід на службу, був позбавлений премії, приймав участь у вирішенні конфлікту в зоні проведення АТО. В середині липня 2016 року йому повідомив ОСОБА_10 про відсутність на службі солдата ОСОБА_6 , вказавши, що на телефонні дзвінки останній не відповідає. Пізніше зв'язувалися з матір'ю ОСОБА_6 та безпосередньо з ним, повідомляючи, що за неявку на службу передбачена кримінальна відповідальність, на що вони обіцяли, що обвинувачений з'явиться до частини, однак цього не сталося. Наступного разу вже побачив ОСОБА_6 на початку весни 2017 року, коли з'явився до частини та виявив бажання проходити службу. В контракті вказано про необхідність повідомити іншу сторону щодо небажання продовжувати дію контракту за 3 місяці до його закінчення. Однак, ОСОБА_6 з відповідним рапортом до військової частини не звертався;
показаннями допитаної у судовому засіданні у суді першої інстанції в якості свідка ОСОБА_15 , яка показала, що ОСОБА_6 є її сином. В травні або влітку 2016 року у ОСОБА_6 закінчився контракт щодо несення військової служби. Дзвінків на її та на телефон сина щодо необхідності з'явитися до військової частини не надходило. Після закінчення контракту син знаходився вдома та займався господарством;
показаннями допитаного у судовому засіданні у суді першої інстанції в якості свідка ОСОБА_16 , який показав, що до 31.08.2017 року працював менеджером-управителем з продажу ТОВ «Кіровоградський будівельний альянс», до обов'язків якого з поміж іншого входило підбір персоналу. В кінці лютого 2017 року до нього звернувся ОСОБА_6 щодо прийняття його на посаду вантажника, повідомивши, що не має постійного офіційного місця роботи, раніше проходив строкову службу. Після проходження співбесіди, під час якої ОСОБА_6 здався врівноваженою людиною, з останнім уклали договір щодо проходження випробування, за час якого, близько 2 тижнів, обвинувачений характеризувався позитивно, до відповідальності не притягувався. 09-10 березня 2017 року ОСОБА_6 отримав повістку до прокуратури, про яку повідомив його.
Крім того, винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, об'єктивно підтверджується наданими стороною обвинувачення належними і допустимими письмовими доказами, зокрема:
витягом з наказу командира 3 окремого полку спеціального призначення (по особовому складу) №85-К від 22.07.2013 року, згідно якого військовозобов'язаного солдата ОСОБА_6 , з яким укладено контракт про проходження військової служби строком на 3 роки з 22.07.2013 року по 21.07.2016 року, прийнято в добровільному порядку на військову службу за контрактом рядового складу, зараховано до складу Збройних Сил України та призначено на стрільця комендантського відділення роти забезпечення, ВОС - 100915ф (т. 1 арк.к.п.88);
контрактом про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, укладеного 22.07.2013 року між Міністерством оборони України, в особі командира в/ч НОМЕР_1 полковника ОСОБА_9 , з одного боку, та громадянином України ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , солдатом, стрільцем комендантського відділення роти забезпечення в/ч НОМЕР_1 , з іншого боку, де в п. 3 зазначено, що контракт є строковим та укладається відповідно до строків установлених законодавством, за погодженням сторін на три роки. Пунктом 4 передбачено, що сторони зобов'язуються не пізніше як за три місяці до закінчення строку контракту укласти новий контракт або повідомити одна одну про небажання укладати контракт чи відмову в його укладенні з повідомленням причин, визначених нормативно-правовими актами (т. 1 арк.к.п.99-100);
послужним списком солдата ОСОБА_6 , де на 5-му аркуші міститься запис, що у відповідності до Закону України від 17.03.2014 року №1126-VII «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію», розпоряджень ГШ від 19.03.2014 року №322/1/024, від 22.03.2014 року №322/1/538 ДСК та наказу командира в/ч НОМЕР_1 від 11.05.2014 року №260, військова частина НОМЕР_1 перейшла на умовне найменування «військова частина - польова пошта НОМЕР_2 » (т. 1 арк.к.п.79-94);
витягом з наказу командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 (по стройовій частині) №144 від 30.06.2016 року, згідно якого відповідно до Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» №303/2014 від 17.03.2014 року військовослужбовцю - солдату ОСОБА_6 , старшому стрільцю радисту комендантської роти, продовжено термін дії діючого контракту до оголошення демобілізації (т. 1 арк.к.п.128);
витягом з наказу командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 (з адміністративно-господарської діяльності) про призначення службового розслідування по факту відсутності на службі солдата ОСОБА_6 № НОМЕР_3 від 22.07.2016 року, згідно якого незважаючи на заходи, які проводить командування частини щодо дотримання посадовими особами розпорядку дня, в частині продовжують мати місце порушення цих вимог. З 14.07.2016 року солдат ОСОБА_6 відсутній на службі (т. 1 арк.к.п.77);
актом проведення службового розслідування заступника командира загону СРЗ по роботі з особовим складом від 16.08.2016 року по факту відсутності на службі солдата ОСОБА_6 , згідно якого зроблено висновок, що в діях солдата ОСОБА_6 вбачаються ознаки злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, та запропоновано, враховуючи, що на солдата ОСОБА_6 наказом командира частини №877 від 13.06.2016 року було накладене дисциплінарне стягнення - «звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю» та в діях військовослужбовця вбачаються ознаки складу злочину, до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_6 не притягувати (т. 1 арк.к.п.78-79).
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції ретельно перевірив доводи обвинуваченого щодо непричетності до вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України,дав їм належну оцінку, як необґрунтованим, таким, що спростовуються зібраними у справі належними і допустимими доказами.
Оцінивши наведені вище зібрані у кримінальному провадженні докази і доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів вважає, що винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України доведена, суд першої інстанції правильно кваліфікував його дії, як нез'явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, вчинене військовослужбовцем.
Твердження сторони захисту, про те що у діях ОСОБА_6 відсутній склад кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, колегія суддів розцінює, як спосіб захисту, метою яких є уникнення кримінальної відповідальності.
Зокрема, доводи про те, що укладений контракт від 22.07.2013 року про проходження військової служби у Збройних Силах України, є строковим та укладений за погодженням сторін на три роки, отже 22.07.2013 року припинено строк дії цього контракту, тому він не з'являвся до військової частини на службу є неспроможними, такими що спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Так, згідно із ч. 1 ст. 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Частиною 4 вказаної статті передбачено, що порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до п. «а» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку із закінченням строку контракту.
Пунктом 2 частини 9 статті 23 вказаного Закону визначено, що у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки: - з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, крім випадків, визначених частиною восьмою статті 26 цього Закону; - з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених частиною восьмою статті 26 цього Закону.
Стаття 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (далі - Закон) визначає особливий період як період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Особливий період настає, зокрема, з моменту оголошення мобілізації і охоплює час мобілізації, який закінчується з виданням Президентом України відповідного Указу та здійснення дій, заходів, спрямованих на повернення життєдіяльності країни до режиму роботи і функціонування в умовах мирного часу.
17 березня 2014 року Президентом України прийнято Указ «Про часткову мобілізацію», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року №1126-VII.
Відповідно до пункту 8 цього Указу він набирає чинності після його затвердження Верховною Радою України.
Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року №1126-VII набрав чинності з дня його опублікування - 18 березня 2014 року.
Згідно статті 11 вказаного Закону рішення про демобілізацію із внесенням його на затвердження Верховною радою України приймає Президент України. При цьому, відповідне рішення Президентом України не приймалося.
Отже, оскільки особливий період настав з 18 березня 2014 року, тобто під час дії контракту обвинуваченого, а законодавець пов'язує продовження дії контракту понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, то дія контракту ОСОБА_6 продовжується понад встановлений строк на період до оголошення демобілізації.
Враховуючі загальновідомість громадянам України прийняття Президентом України Указу від 17.03.2014 року, обвинуваченому ОСОБА_6 було відомо про введення особливого періоду на території України та його наслідки.
Разом з цим, згідно із Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року, солдату ОСОБА_6 було продовжено термін дії контракту до оголошення демобілізації, про що свідчить витяг з наказу командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 (по стройовій частині) №144 від 30.06.2016 року.
Окрім того, ОСОБА_6 не повідомив командира військової частини за три місяці до закінчення строку контракту про намір укласти новий контракт, або про небажання укладати контракт чи про відмову від його укладання, що передбачено п. 4 Контракту.
Зазначене, на переконання колегії суддів, беззаперечно свідчить про те, що обвинувачений був обізнаний щодо продовження терміну дії діючого контракту до оголошення демобілізації.
Також, у матеріалах кримінального провадження міститься наказ командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 №877 від 13.06.2016 року про накладення на ОСОБА_6 дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю».
Згідно акту проведення службового розслідування заступника командира загону СРЗ по роботі з особовим складом від 16.08.2016 року по факту відсутності на службі солдата ОСОБА_6 , керівництвом військової частини було прийнято рішення не притягувати до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_6 , оскільки в його діях вбачаються ознаки складу злочину.
Під час апеляційного розгляду ОСОБА_6 показав, що з наказом про звільнення ознайомлений не був. Про накладення на нього дисциплінарного стягнення у виді звільнення зі служби йому відомо не було.
Зі списку особового складу військової частини - польова пошта НОМЕР_2 ОСОБА_6 , як звільненого військовослужбовця, виключено не було, як передбачено п.242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
Таким чином, ОСОБА_6 станом на липень 2016 року був військовослужбовцем військової частини - польова пошта НОМЕР_2 , у якого дія контракту про проходження військової служби продовжена в особливий період до оголошення демобілізації.
Згідно наказу командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 (по стройовій частині) №144 від 30.06.2016 року, відповідно до Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» №303/2014 від 17.03.2014 року військовослужбовцю - солдату ОСОБА_6 , старшому стрільцю радисту комендантської роти, продовжено термін дії діючого контракту до оголошення демобілізації (т. 1 арк.к.п.128).
Відповідно до п. 11 вказаного контракту, він набирає чинності 22.07.2013 року та на підставі наказу командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 №144 від 30.06.2016 року, термін дії діючого контракту продовжено до оголошення демобілізації (т. 1 арк.к.п.39-40).
Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про безпідставність доводів обвинуваченого ОСОБА_6 щодо нез'явлення його на службу 22.07.2016 року, у зв'язку із закінченням строку дії контракту.
Вказані доводи, також спростовуються, показаннями свідка ОСОБА_10 , який у суді першої інстанції пояснив, що саме 14.07.2016 року ОСОБА_6 без повідомлення причин не з'явився на ранкове шикування.
Відповідно до витягу з наказу командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 (з адміністративно-господарської діяльності) про призначення службового розслідування по факту відсутності на службі солдата ОСОБА_6 №1135 від 22.07.2016 року, вказано що з 14.07.2016 року солдат ОСОБА_6 відсутній на службі.
Актом проведення службового розслідування заступника командира загону СРЗ по роботі з особовим складом від 16.08.2016 року по факту відсутності на службі солдата ОСОБА_6 , встановлено, що з 14.07.2016 року останній дійсно відсутній у підрозділі, ніхто його не бачив, свої службові обов'язки він не виконує.
Будь-які відомості, які б свідчили про поважність неявки ОСОБА_6 на службу до військової частини - польова пошта НОМЕР_2 в період з 14.07.2016 року по 13.03.2017 року у матеріалах кримінального провадження відсутні.
Між тим, обвинувачений не заперечував відсутність поважних причин неявки на службу, як у суді першої інстанції так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження.
За таких обставин, доводи апеляційних скарг, про те що у діях ОСОБА_6 відсутній склад кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, оскільки 22.07.2016 року припинився строк дії контракту проходження військової служби у Збройних Силах України, що і стало підставою для нез'явлення до військової частини на службу, є безпідставними та спростовуються наданими стороною обвинувачення доказами, кожному з яких місцевим судом надано оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку, які безпосередньо досліджені судом першої інстанції, та детально викладені у вироку.
Інших переконливих доказів щодо відсутності у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, в апеляційних скаргах не наведено та не надано під час апеляційного розгляду.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції призначено з дотриманням вимог статей 50, 65 КК України.
При призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції в повній мірі врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким.
Характеризуючи особу обвинуваченого, суд прийняв до уваги, що він за місцем проживання характеризується посередньо, проходить службу за контрактом у військовій частині - польова пошта НОМЕР_2 на посаді розвідника - кулеметника 1 відділення 2 взводу комендантської роти, де характеризується позитивно, приймав участь у бойових діях в зоні проведення АТО, відповідно до довідки Кіровоградської центральної районної лікарні від 28.02.2017 року за вих.№203 ОСОБА_6 з 2012 року знаходиться на «Д» обліку у нарколога, згідно довідки КЗ «Обласний наркологічний диспансер» від 02.03.2017 року за вих.№824 ОСОБА_6 зареєстрований в КЗ «КОНД», як особа, що вживає алкоголь, також відповідно до медичної характеристики ТВО начальника медичної служби в/ч - п/п НОМЕР_2 від 23.05.2017 року на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, одружений, на утриманні має малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше судимий за вчинення злочину проти встановленого порядку несення військової служби та проти громадської безпеки.
Відповідно до висновку досудової доповіді наданої Подільським районним сектором Кропивницького міського відділу з питань пробації Південного Міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України, обвинувачений підтримує хороші відносини з близькими, з сусідами. За час проходження військової служби зарекомендував себе добре, обов'язки виконував з відповідальністю. Приймав безпосередню участь у проведенні антитерористичної операції на сході країни.
Згідно із висновком органу пробації, результати оцінки ризику вчинення повторного кримінального правопорушення відносно обвинуваченого не показали високого ступеню ризику небезпеки для суспільства.
Відповідно до висновку судово-психіатричного експерта № 376 проведеного експертами КЗ «Кіровоградська обласна психіатрична лікарня», у відношенні інкримінуємого ОСОБА_6 діяння слід вважати осудним. Підпадає під дію ч. 1 ст. 19 КК України. Застосування заходів медичного характеру не потребує.
Обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, не встановлено.
Таким чином, при призначенні ОСОБА_6 покарання суд в повній мірі врахував характеризуючі його особу дані, обставини, тяжкість, характер та наслідки вчиненого кримінального правопорушення.
З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та призначив йому покарання в межах санкції ч. 4 ст. 407 КК України у виді позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднав не відбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 25.06.2015 року, за сукупністю вироків призначив ОСОБА_6 остаточне покарання, яке на переконання колегії суддівє справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.
Доводи наведені в апеляційних скаргах про призначення занадто суворого покарання обвинуваченому, зокрема призначення покарання у вигляді позбавлення волі без звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК України, не грунтуються на вимогах закону, виходячи з наступного.
Відповідно до п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» із змінами, ч. 2 ст. 75 КК України передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.
Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
За таких обставин, місцевий суд прийшов правильного висновку про відсутність підстав для застосування ст. 75 КК України, при призначенні покарання обвинуваченому.
Істотних порушень норм кримінального та кримінального процесуального закону які б могли стати підставою для скасування або зміни вироку суду, апеляційним судом не встановлено.
На підставі викладеного, апеляційні скарги сторони захисту задоволенню не підлягають, а вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 20 березня 2018 року, щодо ОСОБА_6 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
СУДДІ (підписи):
З оригіналом згідно:
Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2