01033, м.Київ, вул.Жилянська 58-б тел. 284-37-31
Іменем України
23.11.09 р. № 03/3502
Київський міжобласний апеляційний господарський суд у складі колегії:
головуючого судді: Шевченко В. Ю. (доповідач по справі),
суддів:
Мостової Г. І.
Шкурдової Л. М.
секретар судового засідання Лебедєва С.В.,
представники сторін:
від позивача: ОСОБА_3 - підприємець;
ОСОБА_4 - представник за дов. б/н від 24.04.2009 р.;
від відповідача: Дудник Н.А. -представник за дов. №5 від 30.11.2008 р.;
розглянувши апеляційну скаргу підприємця ОСОБА_3 на рішення господарського суду Черкаської області від 26.12.2008 року
по справі №03/3502 (суддя Єфіменко В.В.)
за позовом підприємця ОСОБА_3
до Управління (відділу) державної служби охорони при УМВС України в Черкаській області
про стягнення вартості викрадених матеріальних цінностей та нанесених збитків у розмірі 214060,04 грн.,
та за зустрічним
позовом Управління (відділу) державної служби охорони при УМВС України в Черкаській області
до підприємця ОСОБА_3
про стягнення 3295,14 грн.,
Підприємець ОСОБА_3 звернувся до господарського суду Черкаської області з позовом до Управління (відділу) державної служби охорони при УМВС України в Черкаській області про стягнення вартості викрадених матеріальних цінностей та нанесених збитків у розмірі 214060,04 грн. (т. 1 а.с. 3-6). Позов мотивовано тим, що з вини відповідача за первісним позовом підприємцю ОСОБА_3 були заподіяна шкода.
08.10.2003 року до господарського суду Черкаської області звернулось Управління (відділу) державної служби охорони при УМВС України в Черкаській області з зустрічним позовом про стягнення з підприємця ОСОБА_3 боргу на суму 3295,14 грн. (т.1 а.с.51-52). Зустрічний позов мотивовано тим, що позивач за первісним позовом порушив умови договору №125 щодо сплати отриманих послуг.
Ухвалою місцевого суду від 09.10.2003р. провадження у справі №03/3502 було зупинено (т.1 а.с.73), ухвалою від 09.06.2004р. була призначена судово-бухгалтерська експертиза (т.1 а.с.169).
Рішенням господарського суду Черкаської області від 26.12.2008р. по справі №03/3502 у задоволенні первісного позову відмовлено повністю, зустрічний позов задоволено частково. З підприємця ОСОБА_3 на користь Управління (відділу) державної служби охорони при УМВС України в Черкаській області стягнуто 1078 грн. Боргу. В іншій частині зустрічного позову -відмовлено (т.2 а.с.41-46).
Рішення місцевого суду мотивовано тим, що позивачем не доведено обґрунтованість позовних вимог за первісним позовом, а відповідач за первісним позовом частково довів порушення підприємцем ОСОБА_3 зобов'язань по оплаті послуг, отриманих по договору №125.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням, підприємець ОСОБА_3 звернувся до апеляційного господарського суду з клопотанням про відновлення пропущеного строку, та з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Черкаської області від 26.12.2008р., прийняти нове рішення, яким вимоги за первісним позовом вимоги задовольнити (т.3 а.с.5-6).
Апеляційна скарга з урахуванням доповнень до неї мотивована тим, що підприємцем ОСОБА_3 надано місцевому суду всі належні докази заподіяння йому збитків в сумі 214060,04грн., а також тим, що місцевим судом в порушення процесуального законодавства взагалі не було повідомлено про позивача за первісним позовом про розгляд справи 26.12.2008р.
Позивач, згідно ст.96 ГПК України, надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити без змін рішення господарського суду Черкаської області від 26.12.2008р. у справі №03/3502, а апеляційну скаргу - без задоволення (т.3 а.с.14, 36).
Під час апеляційного провадження позивач за первісним позовом та його представник апеляційну скаргу підтримали, а представник відповідача заперечував проти скарги.
Вступна і резолютивна частини постанови по справі проголошені після перерви, оголошеній в судовому засіданні 02.11.2009 р.
Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників учасників провадження судова колегія апеляційного суду виходить із наступних обставин.
29.06.1998 року ОСОБА_3 зареєстрований як суб'єкт підприємницької діяльності (т.1 а.с.21).
Право на здійснення підприємцем ОСОБА_3 підприємницької діяльності щодо оптової та роздрібної торгівлі, реалізації шляхом обміну або приймання на комісію ювелірних та інших побутових виробів із дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння підтверджено ліцензіями, які видані Міністерством фінансів України, а саме: ліцензією за № 3466 від 09.12.1999 р., термін дії: з 09.12.1999р. по 09.12.2002р.; ліцензією серії АА за №316226 від 15.11.2002р., термін дії: з 15.11.2002р. по 15.11.2005р. (т.1 а.с.19-20, 23).
На протязі 2002-2003р.р. підприємець ОСОБА_3 працював за спрощеною системою оподаткування, обліку та звітності шляхом плати єдиного податку (т.1 а.с.89-90, 179).
Згідно Положення та Наказу від 29.05.2003 №198 Департаменту державної служби охорони при МВС України, правонаступником всіх майнових прав та обов'язків Управління державної служби охорони при УМВС України в Черкаській області на час звернення ОСОБА_3 з позовом був Відділ державної служби охорони при УМВС України в Черкаській області (т.1 а.с.63-65).
Правонаступником Відділу державної служби охорони при Золотоніському міськрайвідділі Управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області є Управління державної служби охорони при Управлінні Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області (т.2 а.с.28-33).
На час розгляду справи в суді належним відповідачем є Управління державної служби охорони при УМВС України в Черкаській області (далі по тексту -Охорона).
01.03.2000р. між підприємцем ОСОБА_3 та Відділом державної служби охорони при Золотоніському міськрайвідділі Управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області був укладений договір №125 на централізовану охорону майна на об'єкті позивача підрозділом Державної служби охорони при Міністерстві внутрішніх справ України (т.1 а.с.8-10).
Згідно п.4.1 договору №125, відповідач за зустрічним позовом взяв на себе зобов'язання охороняти майно та матеріальні цінності, що знаходяться на об'єкті, від протиправних посягань сторонніх осіб, тобто забезпечити охорону майна позивача за первісним позовом, прийнятого на охорону від розкрадання і не допускати проникнення сторонніх осіб на об'єкт, де знаходиться майно, що охороняється - п.4.1.1 договору.
Відповідно додатку №1 до договору №125 вбачається, що об'єктом охорони є магазин «Нік-2»(«Золото») підприємця ОСОБА_3 за адресою м.Золотоноша, вул.Шевченка, 167 (т.1 а.с.11).
12.11.2002р. близько 4 години в м. Золотоноша по вулиці Шевченко Черкаської області невстановлена особа шляхом обезточення сигналізації та зриву замка проникла в магазин «Золото»за адресою м.Золотоноша, вул.Шевченка, 167, що належить підприємцю ОСОБА_3, звідки таємно викрала ювелірні вироби. Вищеназваний факт сторонами не спростовується.
18.11.2002р. по факту даної крадіжки порушено кримінальну справу № НОМЕР_1 за ознаками злочину, передбаченого ст.185 ч.3 КК України (т.1 а.с.14-15, 27). Постановою слідчого від 25.02.2003 р. досудове слідство по кримінальній справі на підставі п.3 ст. 206 КПК України зупинено в зв'язку з тим, що особа яка скоїла злочин не встановлена (т.1 а.с.71).
Як підтвердили представники сторін під час апеляційного провадження вказана ухвала не скасована і провадження по зазначеній кримінальній справі не поновлене.
04.02.2003р. підприємець ОСОБА_3 надіслав відповідачу за первісним позовом претензію №1, якою просить Охорону відшкодувати завдані йому збитки на суму 206009,42грн. (т.1 а.с.12а). Відповідач за первісним позовом надіслав відповідь на претензію №12 від 04.02.2003р., згідно якої відмовився від погашення збитків, оскільки їх розмір був визначений позивачем без участі відповідача, тобто в порушення договору №125 (т.1 а.с.13).
Відповідно до ст.101 ГПК України, апеляційний господарський суд повторно розглядає справу та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції.
Дослідивши представлені докази, заслухавши пояснення представників учасників провадження, перевіривши застосування норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції, колегія суддів Київського міжобласного апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а рішення місцевого суду має бути скасовано, виходячи із наступного.
Апеляційний суд вважає обґрунтованими посилання підприємця ОСОБА_3 в апеляційній скарзі на те, що місцевим судом порушені вимоги процесуального законодавства, а саме: позивача за первісним позовом не повідомлено про призначення розгляду справи на 26.12.2008р.
Як вбачається з протоколу судового засідання та ухвали місцевого суду від 09.12.2008р. позивач та його представник не були присутні при проголошенні ухвали на 18.12.2008 р. (т.2 а.с. 24-25). Докази їх повідомлення про дату та час наступного засідання в матеріалах справи відсутні.
Згідно протоколу судового засідання від 18.12.2008р. розгляд справ відбувався за допомогою звукозаписувального технічного засобу (т.2 а.с.35). Згідно даного запису вбачається, що 18.12.2008р. в судовому засіданні оголошувалася перерва, після якої участь у справі приймав лише представник відповідача за первісним позовом, якому і було повідомлено про перерву в судовому засіданні до 26.12.2008р.
Позивач про перенесення розгляду справи на 26.12.2008р. повідомлений не був, про що свідчить, зокрема, клопотання представника підприємця ОСОБА_3 (т.3 а.с.38). В матеріалах справи відсутні докази вручення поштового відправлення або інші докази повідомлення підприємця ОСОБА_3 про час розгляду справи.
Відповідно до п.2 ч.3 ст.104 ГПК України, розгляд господарським судом справи за відсутністю будь-якої із сторін не повідомленої належним чином про засідання суду, є в будь-якому випадку підставою для скасування рішення господарського суду.
Таким чином, рішення господарського суду Черкаської області від 26.12.2008р. по справі №03/3502 підлягає скасуванню з процесуальних підстав.
Згідно ст.101 ГПК України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.
Стаття 440 Цивільного кодексу УРСР 1963р. (далі - ЦК УРСР), який діяв на час виникнення спору між сторонами, передбачає що шкода, заподіяна особі або майну громадянина, а також шкода, заподіяна організації, підлягає відшкодуванню особою, яка заподіяла шкоду, у повному обсязі, за винятком випадків, передбачених законодавством Союзу РСР.
Матеріалами справи, зокрема, заявою підприємця ОСОБА_3 про порушення кримінальної справи, постановою від 18.11.2002р. про порушення кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ст.185 ч.3 КК України, постановою від 25.02.2003 р. про зупинення даної кримінальної справи підтверджується, що заподіяння підприємцю ОСОБА_3 шкоди сталося саме внаслідок скоєння кримінального злочину. Безпосередньою причиною шкоди є дії осіб які вчинили розкрадання приналежного позивачу майна з магазин «Золото»за адресою м.Золотоноша, вул.Шевченка, 167.
Відповідати за заподіяння позивачу шкоди перш за все мають особи, які винні у викраденні майна, а стягнення з них суми шкоди має вирішуватися шляхом звернення з цивільним позовом в межах кримінальної справи № НОМЕР_1.
Зупинення провадження по кримінальній справі, в зв'язку з не встановленням осіб які вчинили злочин, не виключає притягнення їх до відповідальності в майбутньому і не позбавляє позивача можливості вирішити питання про відшкодування завданої шкоди.
Таким чином, діюче законодавство визначає осіб які відповідають в разі завдання шкоди злочином, факт невстановлення осіб які безпосередньо винні у спричинені шкоди, автоматично не є підставою для покладання відповідальності за шкоду на Управління державної служби охорони при УМВС України в Черкаській області.
Позивач за первісним позовом наполягає на стягненні збитків, які, як він стверджує, виникли в зв'язку з невиконанням відповідачем за первісним позовом своїх зобов'язань по охороні, тобто неналежним виконанням зобов'язань по договору № 125 від 01.03.2000р., внаслідок чого 12.11.2002р. була скоєна крадіжка майна.
Згідно ч.1 ст.203 ЦК УРСР 1963р. в разі невиконання або неналежного виконання зобов'язання боржником він зобов'язаний відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.
Умовою відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов'язання, у тому числі для відшкодування збитків, є доведення позивачем факту неналежного виконання договірного зобов'язання, прямого причинного зв'язку між конкретним порушенням договору і завданими збитками та їх розміром.
Згідно п.6.1 договору №125, Охорона несе майнову відповідальність за прямі дійсні збитки, заподіяні підприємцю ОСОБА_3 внаслідок неналежного виконання Охороною договірних зобов'язань, в межах балансової вартості майна на об'єкті, визначеної в дислокації-розрахунку, за умов: крадіжки майна у період його охорони (п.п.6.1.1); знищення або псування (в тому числі шляхом підпалу) майна у період його охорони сторонніми особами, які проникли на об'єкт (п.п.6.1.2).
Відповідно п.6.3 договору №125, факти вини Охорони у допущенні крадіжки, а також знищенні або пошкодженні майна підприємця ОСОБА_3, що охороняється, сторонніми особами, які проникли на об'єкт або внаслідок пожежі чи в силу інших причин, в разі виникнення спору встановлюються судом.
Згідно п.6.4 договору №125, при наявності письмової заяви підприємця ОСОБА_3 про заподіяні збитки внаслідок невиконання Охороною своїх зобов'язань уповноважені представники Охорони зобов'язані брати участь визначенні розміру цих збитків та в знятті залишків товарно-матеріальних цінностей, які порівнюються з даними бухгалтерського обліку на день події. Зняття залишків товарно-матеріальних цінностей повинно бути проведене терміново по прибуттю представників сторін на місце події.
Відповідно п.6.5 договору №125, відшкодування підприємцю ОСОБА_3 заподіяних з вини Охорони збитків здійснюється Охороною за власною ініціативою або за рішенням суду, що набрало законної сили. Розмір збитків має бути підтверджений відповідними документами і розрахунками вартості викладених, знищених чи пошкоджених товарно-матеріальних цінностей, грошових коштів, складеними за участю Охорони та звіреними з бухгалтерськими даними. До збитків, що підлягають відшкодування включається вартість викраденого або знищеного майна розмір зниження в ціні пошкоджених товарно-матеріальних цінностей або витрати, проведені на відновлення пошкодженого майна, а також сума викрадених грошових коштів, що не перевищує ліміту каси, встановленого для цього об'єкта.
Таким чином, стягнення з Охорони заподіяних підприємцю ОСОБА_3 збитків можливе лише за наявності умов, передбачених п.6.1-6.5 договору №125 та додержання порядку підтвердження суми спричинених збитків.
Ухвалами апеляційного суду від 27.01.2009р. та від 16.03.2009р. на позивача за первісним позовом покладалося зобов'язання письмово з посиланням на конкретні докази, обґрунтувати вимоги апеляційної скарги, в тому числі детально обґрунтувати в чому саме проявилося невиконання відповідачем умов договору та зазначити докази, які вказану обставину підтверджують.
Вказаних вимог позивач в повному обсязі не виконав.
Поданими по справі доказами факт неналежного виконання Охороною договору №125, тобто вчинення відповідачем всупереч вказаному договору конкретних дій (бездіяльності), внаслідок яких позивачу за первісним позовом буди завдані збитки, не підтверджується.
Відповідно ч.2 ст.203 ЦК УРСР, під збитками розуміються витрати, зроблені кредитором, втрата або пошкодження його майна, а також не одержані кредитором доходи, які він одержав би, якби зобов'язання було виконано боржником.
Підприємець ОСОБА_3 наполягає на стягненні з Управління (відділу) державної служби охорони при УМВС України в Черкаській області 214060,04грн. збитків, сума яких складається: з вартості викрадених матеріальних цінностей на суму 206009,42грн.; недоотриманих прибутків в розмірі 3218,62грн.; додаткових витрат в сумі 4834,00грн.; витрат на ремонт приміщення і сейфа 170,00грн.; сплачений єдиний податок в розмірі 2720,00грн.; сплачених коштів "по поверненню їм виробів" -в сумі 1442,00грн.; витрат на надання юридичної допомоги 500,00грн.
Факт понесення вказаних збитків підприємець ОСОБА_3 доводить копіями договору №125; додатками №1, 4 до даного договору; претензією №12 від 04.02.2003р.; відповіддю на дану претензію; копіями процесуальних документів по кримінальній справі № НОМЕР_1; актами від 05.08.2002р., 12.11.2002р.; довідками, складеними ним особисто по факту викрадених матеріальних цінностей та понесених витрат; розписками замовників ювелірних товарів, речі яких були викрадені під час крадіжки та ін. (т.1 а.с.8-42).
Вимоги підприємця ОСОБА_3 про стягнення 214060,04 грн. не підлягають задоволенню також і з підстав не надання ним належних доказів на підтвердження факту спричинення збитків саме в такій сумі.
Пунктом 16 Правил роздрібної торгівлі ювелірними виробами та іншими виробам з дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення напівдорогоцінного каміння визначено, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.1999р. №460, що приймання ювелірних виробів проводиться суб'єктом господарської діяльності тільки за наявності супровідних документів, передбачених чинним законодавством, а саме: товарно-транспортних накладних (рахунків-фактур, прибутково-видаткових накладних), а також документів, що підтверджують належну якість виробів.
Тобто, ювелірні вироби, які надійшли від громадянина-підприємця, повинні мати товарний ярлик із зазначенням його прізвища, адреси, номера документа на право заняття підприємницькою діяльністю та назву органу, що його видав.
Відповідно п.17 даних Правил, під час приймання товарів проводиться перевірка наявності маркування, яке наноситься на ювелірний виріб, товарний ярлик або індивідуальну упаковку, групову, транспортну тару і пакувальний лист.
Отже, суб'єкти підприємницької діяльності повинні приймати ювелірні вироби тільки при наявності супровідних документів (товарно-транспортних накладних, прибутково-видаткових накладних, тощо).
Ні в суді першої інстанції, ні під час апеляційного провадження, ні на експертне дослідження №486 зазначені супровідні документи позивачем не були надані.
Твердження позивача за первісним позовом про те, що під час крадіжки 12.11.2002р. з магазину «Золото»за адресою м.Золотоноша, вул.Шевченка, 167, була вкрадена первинна документація не звільняє його від обов'язку доведення перед судом суми шкоди. заподіяної відповідачем за первісним позовом.
Згідно ч.3 ст.8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»№996-ХVІ від 16.07.1999р., відповідальність за організацію бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, збереження оброблених документів, регістрів і звітності протягом встановленого терміну несе власник або уповноважений ним орган (посадова особа), який здійснює керівництво підприємством відповідно до законодавства та установчих документів.
Статтею 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» та п.2.14, п. 2.4 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку визначено, що відповідальність за своєчасне і якісне складання первинних документів, а також за достовірність даних, наведених у таких документах, несуть особи, які їх склали і підписали.
Вказаними нормативними актами передбачено, що «первинні документи, для надання їм юридичної сили і доказовості, повинні мати такі обов'язкові реквізити: назва підприємства, установи, від імені яких складений документ, назва документа (форми), код форми, дата і місце складання, зміст господарської операції та її вимірники (у натуральному і вартісному виразі), посади прізвища і підписи осіб, відповідальних за дозвіл та здійснення господарської операції і складання первинного документа».
Таким чином, забезпечити дотримання вимог щодо порядку оформлення первинних документів, а також організацію і ведення бухгалтерського обліку зобов'язаний власник (або уповноважена ним посадова особа).
Апеляційний суд погоджується з висновком місцевого суду про те, що первинні документи (довідки, накладні і товарні чеки), з даних яких вбачається отримання підприємцем ОСОБА_3 у період вересень-листопад 2002р. на ремонт ювелірних виробів (т.1 а.с.32-42), не є належними доказами заподіяння підприємцю ОСОБА_3 збитків, з огляду на наступне.
Так, за даними накладної №18235 від 23.10.2002 року від ТОВ «Аметист-В»значаться отриманими ювелірні вироби із золота (585 проби) у кількості 6,04 грами на суму 453,00 грн. (т.1 а.с.86)
Підприємцем ОСОБА_3 за ювелірні вироби перераховано ТОВ "Аметист-В" грошові кошти в сумі 453,00грн., що підтверджується платіжним дорученням №30 від 07.11.2002 р. (т.1 а.с.86).
З наявних в матеріалах справи товарних чеків вбачається, що магазином «Золото»у 2002р.: були прийняті на ремонт ювелірні вироби із золота (585 проби) загальною вагою 26,7 грам (т.1 а.с.42).
Даних щодо вартості ювелірних виробів, які були прийняті на ремонт, зазначені вище первинні документи не містять.
Таким чином, з наданих на дослідження первинних документів вбачається надходження у вересні-листопаді 2002 р. до магазину «Золото»ювелірних виробів у кількості 11 штук: сім ланцюжків, два браслети і дві пари сережок) загальною вагою 38,78 грами, що у вартісному виразі становить 453,00 грн.
Згідно Книги обліку розрахункових операцій за №2308000219, яка належить ПП ОСОБА_3 та зареєстрована Золотоніською ОДПІ для використання в магазині "Золото" за адресою вулиця Шевченка, 167, за період з 05.08.2002р. по 12.11.2002р. через даний магазин було реалізовано товарно-матеріальних цінностей і послуг на загальну суму 3184,50 грн. (т.1 а.с.101-112).
Таким чином. місцевий суд прийшов до вірного висновку, що визначити на яку суму було реалізовано безпосередньо ювелірних виробів, а на яку суму інших товарно-матеріальних цінностей і послуг, з даних Книги обліку не можливо.
Згідно довідки від 12.11.2002р., магазином «Золото»за період з 05.08.2002р. по 12.11.2002р. отримано від постачальників ювелірних виробів вагою 6,04 грами на суму 513,40грн. За відповідний період було реалізовано ювелірних виробів вагою 26,35 грами на суму 2503,30грн. (т.1 а.с.32) Дана довідка від 12.11.2002р. також не містить даних щодо кількості і вартості ювелірних виробів, які були наявні в магазині "Золото" станом 05.08.2002 р. (або на будь-яку іншу конкретно визначену дату).
Тобто, визначити вартість товарно-матеріальних цінностей у магазині «Золото», що належить позивачу за первісним позовом, станом на 12.11.2002р. шляхом додавання вартості оприбуткованих за цей період товарно-матеріальних цінностей та вирахування товарно-матеріальних цінностей, які за цей період були реалізовані на сторону, не видається за можливе.
Будь-які інші документи, на підставі яких можливо було б точно визначити кількість, вартість та номенклатуру товарно-матеріальних цінностей, наявних в магазині "Золото" станом на 12.11.2002р., в наданих на дослідження матеріалах справи відсутні.
Акт від 05.08.2002 р. (т.1 а.с.16) також не може бути визнаний в якості документа, що підтверджує наявність товарно-матеріальної певної номенклатури, кількості та вартості в окремого чітко визначеного суб'єкта господарювання, оскільки його зміст не відповідає вимогам чинних законодавчих і нормативних актів України, які регулюють порядок документального оформлення суб'єктами господарювання відповідних господарських операцій, а також їх обліку.
Вказаний Акт не містить інформації щодо: назви підприємства (установи, підприємця) від імені якого від складений; місця складання документа; вимірників обліку товарно-матеріальних цінностей (у кількісному і вартісному виразах).
Тобто, із його змісту неможливо однозначно стверджувати, що: по-перше, він був складений саме у місті Золотоноша; по-друге, в ньому відображені результати інвентаризації товарно-матеріальних цінностей саме в тому магазині, який належить ОСОБА_3 Також неможливо визначити в яких саме кількісних (міліграми, грами кілограми, тони, карати, штуки, тощо) і вартісних (гривні, долари США, ЄВРС тощо) показниках було здійснено зняття залишків товарно-матеріальних цінностей. Відсутній на Акті також підпис від імені продавця ОСОБА_7
Оформлення (форма) акту від 05.08.2002р. не відповідає вимогам, що висуваються до подібних документів Інструкцією по інвентаризації основних засобів, нематеріальних активів, товарно-матеріальних цінностей, грошових коштів і документів та розрахунків, затвердженої Міністерством фінансів України 11.08.1994р. №69 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України від 26.08.1994р. №202/412.
Інформація, яка представлена в даному акті не відповідає жодному з положень розділу 5 «Облік дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння», «Інструкції про порядок одержання, використання, обліку та зберігання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння»(вимоги якої є обов'язковими для виконання всіх без винятку суб'єктів підприємницької діяльності, які видобувають, переробляють, застосовують або зберігають дорогоцінні метали, дорогоцінне каміння, вироби з них, а також вироби, що їх містять).
При фіксації в акті від 05.08.2002р. зняття залишків товарно-матеріальних цінностей відсутня інформація щодо проб дорогоцінних металів, маси виробів в чистоті і лігатурі, вартості одиниці виробу і кількості виробів, якісних характеристик дорогоцінного каміння, форми його огранування, маси у каратах, тощо.
З даного акту вбачається недотримання інших вимог щодо проведення інвентаризації дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння (а також виробів з них), які передбачені п.п.5.15-5.25 зазначеної Інструкції по інвентаризації основних засобів, нематеріальних активів, товарно-матеріальних цінностей, грошових коштів і документів та розрахунків.
Акт ревізії від 12.11.2002р. (т.1 а.с.17) не може бути визнаний якості доказу нестачі товарно-матеріальних цінностей певної номенклатури, кількості, вартості в окремо визначеного суб'єкта господарювання.
Згідно вказаного акту комісією у склад ПП ОСОБА_8, бухгалтера ОСОБА_9, продавців ОСОБА_10 та ОСОБА_7, а також майстра по ремонту ювелірних виробів ОСОБА_11 проведена ревізія залишків товарно-матеріальних цінностей в магазині «Золото». За результатами проведеної інвентаризації комісією (після скоєної крадіжки) була виявлена нестача ювелірних виробів вагою 2047,98 грам загальну суму 206009,42 грн., в тому числі: у продажу і на обмін вагою 2033,28 грами на суму 204539,42 грн.; прийнятих для здійснення ремонту від населення вагою 14,70 грам на суму 1470,00 грн.
В акті ревізії від 12.11.2002р. відсутні дані щодо номенклатури, кількості та вартості ювелірних виробів, які знаходилися в магазині «Золото»станом на 12.11.2002 р.
Згідно експертного висновку №486, акт ревізії від 12.11.2002 року за своєю формою та змістом не відповідає вимогам законодавчих і нормативних актів України в галузі бухгалтерського обліку, а саме: Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»; «Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерсько обліку»; «Інструкції по інвентаризації основних засобів, нематеріальних активів товарно-матеріальних цінностей, грошових коштів і документів розрахунків»; «Інструкції про порядок одержання, використання, обліку та зберігання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння».
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд погоджується з висновком місцевого суду, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази, на підставі яких можливо точно визначити кількість, вартість та номенклатуру товарно-матеріальних цінностей, наявних в магазині «Золото»станом на 05.08.2002 року.
З метою підтвердження/спростування факту спричинення підприємцю ОСОБА_3 збитків та їх суми внаслідок викрадення матеріальних цінностей 12.11.2002р., ухвалою місцевого суду від 09.06.2004р. призначена судово-бухгалтерська експертиза (т.1 а.с.169).
Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз проведена експертиза та складений Висновок №486 від 06.09.2005р. (т.2 а.с.4-13).
З метою отримання таких документів експертом під час судово-бухгалтерської експертизи було заявлено клопотання про надання додаткових матеріалів перелік яких наведений на аркуші 15 цього висновку (т.2 а.с.11).
Документи, на підставі яких можливо точно визначити кількість, вартість та номенклатуру товарно-матеріальних цінностей, наявних в магазині «Золото»станом на 05.08.2002 року, витребовувалися експертом під час експертного дослідження №486 (т.1 а.с.184-186). Однак, підприємця ОСОБА_3 жодного додаткового документа на дослідження надано не було.
За результатами проведеного дослідження виявлені недоліки в організації документального оформлення підприємцем ОСОБА_3 операцій з оприбуткування та обліку таких ювелірних виробів, а також відсутність даних щодо проведених періодичних інвентаризацій товарно-матеріальних цінностей.
Експертним висновком №486 та іншими матеріалами справи підтверджується, що підприємцем ОСОБА_3 не дотримано вимог „Інструкції про порядок одержання, використання, обліку та зберігання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння” (розділ 5 «Облік дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння»); „Інструкції щодо надання послуг з ремонту та виготовлення ювелірних виробів та інших виробів з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння” (розділ 2 «Особливості приймання та оформлення замовлення»), що полягає у тому, що відсутні окремі первинні документи та облікові регістри (або відсутні у таких документах окремі дані щодо кількісних, вартісних показників облікованих товарно-матеріальних цінностей, їх лігатурної і чистої маси, розміру, проби, номеру партії, тощо, зазначення яких є обов'язковим), а також у відсутності даних щодо проведених періодичних інвентаризацій товарно-матеріальних цінностей.
За клопотанням підприємця ОСОБА_3 апеляційний суд ухвалою від 14.05.2009р. призначив додаткову судово-бухгалтерську експертизу (т.3 а.с.224-226), яка не була проведена в зв'язку з несплатою підприємцем ОСОБА_3 її вартості.
Таким чином, ні в суді першої інстанції, ні під час апеляційного провадження позивачем за первісним позовом не було надано документів, які є належним і достатнім доказом кількості та вартості ювелірних виробів у магазині "Золото", що належить підприємцю ОСОБА_3, станом на 12.11.2002 року.
Відповідно до ст.ст. 4-3, 33 ГПК України кожна сторона повинна підтвердити поданими доказами свої доводи та заперечення. Стаття 34 ГПК України передбачає, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Під час розгляду справи підприємець ОСОБА_3, не надав належних та допустимих доказів наявності у магазині «Золото», ювелірних виробів на загальну суму 206009,42грн.
Враховуючи викладене, позивач за первісним позовом не довів заявлених ним вимог і його позов не підлягає задоволенню.
Вимоги Управління (відділу) державної служби охорони при УМВС України в Черкаській області про стягнення з підприємця ОСОБА_3 заборгованості за договором №125 на суму 3295,14грн., є обґрунтованими частково з наступних підстав.
Згідно ст.161-162 ЦК УРСР, зобов'язання повинні виконуватися належним чином і в установлений строк відповідно до вказівок закону, акту планування, договору, а при відсутності таких вказівок - відповідно до вимог, що звичайно ставляться, а одностороння відмова від їх виконання і одностороння зміна умов договору не допускається.
Згідно відзиву на зустрічний позов від 21.05.2004р., позивач визнав заборгованість по оплаті послуг охорони в сумі 1078,00грн.(т.1 а.с.134-136).
Твердження підприємця ОСОБА_3, що договірні відносини між ним та Охороною припинилися із скоєнням крадіжки, на положеннях діючого законодавства не ґрунтується.
Пунктом 10.1 договору №125 передбачено, що договір складений на 1 рік з правом пролонгації, тобто строк визначений.
Згідно п.10.2 договору №125, передбачена пролонгація дії цього договору на наступний термін на тих же самих умовах.
Пунктом 10.3 договору №125 передбачається, що договір може бути розірваним достроково за ініціативою однієї з сторін із попереднім письмовим повідомленням про це другої сторони не менш, ніж за 15 діб.
Охороною було направлено підприємцю ОСОБА_3 письмове повідомлення за вих.№165 від 15.11.2002р. з вимогою укласти письмовий договір на охорону майна. У повідомленні також було зазначено, що у разі відмови з 01.12.2002р. охорону з об'єктів буде знято.
Як підтверджується матеріалами справи та не заперечується учасниками провадження вказаний лист був одержаний підприємцем ОСОБА_3 в листопаді 2002 р., а охорону з об'єктів було знято з 01.12.2002р. (протокол судового засідання від 02.11.2009р.).
Апеляційний суд вважає вірним висновок місцевого суду про те, що отримані письмові попередження про розірвання договору на охорону об'єктів та ненадання письмової відповіді на запит позивача за первісним позовом, дало право підприємцю ОСОБА_3 зробити висновок про розірвання Охороною договорів в односторонньому порядку з 01.12.2002р., що відповідає умовам п.10.3 договору №125.
Тобто, вимоги по стягненню заборгованості за послуги по охороні є обґрунтованими лише за листопад 2002 року.
Враховуючи викладене, вимоги позивача за зустрічним позовом в частині стягнення з підприємця ОСОБА_3 1078,00грн. заборгованості відповідають діючому законодавству та підлягають задоволенню.
За наведених обставин, колегія суддів апеляційного господарського суду прийшла до висновку, що рішення господарського суду Черкаської області від 26.12.2008р. у справі №03/3502 має бути скасовано повністю, а апеляційна скарга задоволена частково.
По справі приймається нове рішення, про відмову в задоволені основного позову підприємця ОСОБА_3 повністю та про часткове задоволення зустрічного позову Управління державної служби охорони при УМВС України в Черкаській області.
Керуючись ст.ст.99, 101-105 ГПК України, Київський міжобласний апеляційний господарський суд, -
1. Апеляційну скаргу підприємця ОСОБА_3 задовольнити частково.
2. Рішення господарського суду Черкаської області від 26.12.2008р. у справі №03/3502 скасувати повністю.
3. Постановити нове рішення, яким в задоволені первісного позову підприємця ОСОБА_3 до Управління державної служби охорони при УМВС України в Черкаській області -відмовити повністю.
4. Зустрічний позов Управління державної служби охорони при УМВС України в Черкаській області до підприємця ОСОБА_3 - задовольнити частково.
5. Стягнути з підприємця ОСОБА_3 (19700, АДРЕСА_1, код НОМЕР_2) на користь Управління державної служби охорони при УМВС України в Черкаській області (18008, м. Черкаси, вул. Хоменка, 3/1, код 08597055) 1078,00грн. боргу, 51,00грн. державного мита та 118,00грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення.
6. В іншій частині зустрічного позову - відмовити.
7. Видачу виконавчих документів доручити господарському суду Черкаської області.
8. Справу №03/3502 повернути до господарського суду Черкаської області.
Постанова набирає чинності з дня її прийняття.
Постанова може бути оскаржена до Вищого господарського суду України.
Головуючий суддя: Шевченко В. Ю.
Судді:
Мостова Г. І.
Шкурдова Л. М.
Дата відправки 25.11.09