Постанова від 14.06.2018 по справі 826/9309/17

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 826/9309/17 Суддя (судді) першої інстанції: Качур І.А.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Парінова А.Б.,

суддів: Беспалова О.О., Губської О.А.,

при секретарі судового засідання Гужві К.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Івано-Франківськавтодор» на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 лютого 2018 року у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Івано-Франківськавтодор» до Антимонопольного комітету України, Служби автомобільних доріг в Івано-Франківській області про визнання протиправним та скасування рішення, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Антимонопольного комітету України (далі по тексту - відповідач), в якому просив суд:

- скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 4414-р/пк-пз від 05.07.2017;

- зобов'язати Службу автомобільних доріг в Івано-Франківській області усунути дискримінаційні умови тендерної документації «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-09-06 Івано-Франківськ - Надвірна на ділянці км 0+000 - км 26+700 (45233000-9 Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг)» від 03.04.2017 зі змінами від 14.07.2017 шляхом виключення наступних дискримінаційних умов тендерної документації:

«У таблиці вказується обсяг наданих послуг (виконаних робіт) по договорах, який повинен становити: - обсяг наданих послуг (виконаних робіт) в частині регенерації дорожнього одягу методом «холодного ресайклінгу» - не менше 50% від загального обсягу даних послуг, визначених в Технічному завданні (додаток 5 тендерної документації); - обсяг наданих послуг (виконаних робі т) в частині влаштування верхнього шару покриття із застосуванням ЩМА - не менше 50% від загального обсягу даних послуг, визначених в Технічному завданні (додаток 5 тендерної документації);

Учасники включають до таблиці усіх працівників, які є необхідними для виконання робіт за предметом закупівлі відповідно до Технічного завдання (Додаток 5);

До таблиці включаються усі машини, механізми, техніка та обладнання, які необхідні для виконання робіт за предметом закупівлі відповідно до технології виконання робіт, вимог Технічного завдання (Додаток 5)».

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 лютого 2018 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, позивач оскаржив його в апеляційному порядку.

В апеляційній скарзі апелянт, посилаючись на порушення судом при вирішенні справи норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін, посилаючись на його законність та обґрунтованість.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 04.04.2017 служба автомобільних робіт в Івано-Франківській області оприлюднила оголошення про заплановану закупівлю «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-09-06 Івано-Франківськ - Надвірна на ділянці км 0+000 - км 26+700 (45233000-9 Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг)» (ідентифікатор закупівлі UA- 2017-04-04-000197-b).

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 3209-р/пк-пз від 24.05.2017 року задоволено скаргу ТОВ «Івано-Франківськавтодор» та зобов'язано Службу автомобільних доріг в Івано-Франківській області внести зміни до тендерної документації.

Службою автомобільних доріг в Івано-Франківській області було внесено зміни по вказаній процедурі закупівлі та викладено тендерну документацію в новій редакції, яку оприлюднено 15 червня 2017 року.

Не погоджуючись з внесеними змінами, позивачем до органу оскарження через електронну систему закупівель була подана скарга від 16.06.2017 № UA-2017-04-04-000197-b.b2 щодо порушення Службою автомобільних доріг в Івано-Франківській області порядку проведення процедури закупівлі «ДК 021:2015: 45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA -2017-04-04-000197- b.

Рішенням Колегії від 20.06.2017 № 3986-р/пк-пз скарга товариства прийнята до розгляду.

Листом від 20.06.2017 № 20-29/03-2425-пз, розміщеному на веб-порталі Уповноваженого органу, Колегією запропоновано Замовнику надати пояснення по суті скарги.

ТОВ «Івано-Франківськавтодор» засобами електронного зв'язку листом від 30.06.2017 № 08-Ю-08/1І60 надало пояснення по суті поданої скарги.

За результатами розгляду скарги позивача рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 4414-р/пк-пз від 05.07.2017 скаргу залишено без задоволення.

Вважаючи таке рішення незаконним та таким, що прийняте без урахування доводів скарги, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення про відмову у задоволенні скарги прийняте відповідачем на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством.

Перевіряючи законність та обґрунтованість такого висновку суду на підставі доводів апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти встановлено Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року N 922-VIII (далі по тексту - Закон N 922-VIII).

Судом встановлено, що підставою для відхилення скарги позивача було встановлення відповідності тендерної документації встановленим вимогам та відсутності в ній дискримінаційних умов, на які посилається скаржник.

Відповідно до ст. 3 Закону N 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною 3 ст. 5 цього Закону передбачено, що замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав (пункт 29 частини першої статті 1 Закону).

Перелік складових, які повинна містити тендерна документація, визначено частиною другою статті 22 Закону N 922-VIII .

При цьому частиною третьою статті 22 Закону N 922-VIII встановлено, зокрема, що документація конкурсних торгів може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Частиною четвертою статті 22 Закону N 922-VIII передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, тобто не можна передбачати в тендерній документації вимоги, які ставлять учасників в нерівні умови в рамках одних і тих же торгів.

Зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність вимогам, встановленим у тендерній документації, визначається замовником самостійно згідно із законодавством, виходячи зі специфіки предмета закупівлі з урахуванням частини третьої статті 5 Закону та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 Закону.

Обґрунтовуючи вимоги адміністративного позову та апеляційної скарги, позивач посилався на наступне.

В Додатку 3 нової редакції тендерної документації встановлено вимогу щодо надання аналогічних договорів, а саме: необхідність надати не менше 3-х аналогічних договорів, а саме договорів з виконання робіт (надання послуг) з будівництва, реконструкції, капітального та поточного ремонтів автомобільних доріг, які включають роботи з регенерації дорожнього одягу методом «холодного ресайклінгу» та влаштування верхнього шару покриття із застосуванням ЩМА. Окрім цього, у таблиці вказується обсяг наданих послуг (виконаних робіт) по договорах, який повинен становити:

- обсяг наданих послуг (виконаних робіт) в частині регенерації дорожнього одягу методом «холодного ресайклінгу» - не менше 50% від загального обсягу даних послуг, визначених в Технічному завданні (додаток 5 тендерної документації);

- обсяг наданих послуг (виконаних робі т) в частині влаштування верхнього шару покриття із застосуванням ЩМА - не менше 50% від загального обсягу даних послуг, визначених в Технічному завданні (додаток 5 тендерної документації).

Апелянт зазначає, що Законом N 922-VIII не передбачено право замовника встановлювати граничний обсяг виконання аналогічних договорів у відсотковому відношенні згідно технічного завдання тендерної документації, а тільки наявність документально підтвердженого досвіду їх виконання.

Дискримінаційність, виходячи з позиції позивача, полягає у тому, що участь у закупівлі можуть взяти не всі компанії, які надають весь спектр послуг з будівництва, реконструкції, капітального та поточного ремонтів автомобільних доріг, а тільки ті, які мають великі обсяги робіт саме з регенерації дорожнього одягу методом «холодного ресайклінгу» та влаштування верхнього шару покриття із застосуванням ЩМА. За такого підходу, ринок даних послуг буде монополізовано.

При цьому, скаржник вказує, що ТОВ «Івано-Франківськавтодор» має успішний досвід виконання аналогічних договорів з виконання робіт (надання послуг) будівництва, реконструкції, капітального та поточного ремонтів автомобільних доріг. Але обсяги таких робіт за кожним договором є незначними. Відтак для того щоб належним чином підготувати тендерну пропозицію слід було завантажити тільки по даній позиції більше двохсот договорів. Проте, система «Прозорро» обмежую обсяг документів, які можна завантажити максимальним розміром файлів в мегабайтах, тому сумнівною є можливість надання документів навіть з формальних підстав.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, згідно Додатку 3 тендерної документації на закупівлю послуг «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-09-06 Івано-Франківськ - Надвірна на ділянці км 0+000 - км 26+700» для документального підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору учасник повинен надати не менше 3-х аналогічних договорів, а саме договорів з виконання робіт (надання послуг) з будівництва, реконструкції, капітального та поточного ремонтів автомобільних доріг, які включають роботи з регенерації дорожнього одягу методом «холодною ресайклінгу» влаштування верхнього шару покриття із застосуванням ЩМА. При цьому, обсяг наданих послуг (виконаних робіт) по договорах повинен становити:

- обсяг наданих послуг (виконаних робіт) в частині регенерації дорожнього одягу методом «холодного ресайклінгу» - не менше 50% від загального обсягу даних послуг, визначених в Технічному завданні (додаток 5 тендерної документації-);

- обсяг наданих послуг (виконаних робі т) в частині влаштування верхнього шару покриття із застосуванням ІЦМА - не менше 50% від загального обсягу даних послуг, визначених в Технічному завданні (додаток 5 тендерної документації).

Зазначений у Додатку 3 до тендерної пропозиції період (2013-2016 рр.) охоплює чотири роки. Таким чином, учаснику необхідно мати досвід виконання основних видів робіт по договорах за один рік в середньому 12.5% від загального обсягу даних робіт (послуг), визначених в Технічному завданні (Додаток 5 тендерної документації), що для договорів в дорожній галузі не є великим показником обсягів.

З огляду на те, що позивач зазначає, що у нього є необхідний досвід виконання робіт з будівництва реконструкції, капітального та поточного ремонтів автомобільних доріг, підтверджений відповідними договорами, посилання останнього на неможливість надання таких договорів та порушення спірними умовами тендерної документації його прав та інтересів є необґрунтованим.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що Колегією наведені посилання позивача за наслідками розгляду скарги було відхилено обґрунтовано.

Стосовно посилання апелянта на дискримінаційний характер вимоги тендерної документації щодо підтвердження відповідної кваліфікації працівників робітничих спеціальностей та інженерно-технічних працівників, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 статті 16 Закону N 922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

- наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Згідно з ч. 3 цієї статті визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Апелянт вказує, що відповідно до Додатку 2 тендерної документації учасники включають до таблиці усіх працівників, які є необхідними для виконання робіт за предметом закупівлі відповідно до Технічного завдання (Додаток 5). А згідно Додатку 1 тендерної документації учасники зобов'язані надати перелік всіх машин, механізмів, техніки, інструментів, устаткування, приладів та обладнання, які є необхідними для виконання робіт за предметом закупівлі відповідно до Технічного завдання (Додаток 5). Тендерна документація та технічне завдання не містить переліку працівників та вимог та складу матеріально-технічної бази учасника, згідно з якими учасник може розрахувати кількість працівників та їх кваліфікацію, а також надати відомості про матеріально-технічну базу. Прогнозовану потребу у працівниках та матеріально-технічній базі можна розрахувати на підставі чинних стандартів відповідності та технічних регламентів. Проте, виконання видів робіт зазначених в технічному завданні регулюється різними видами технічних документів, тому за відсутності чітких критеріїв до кількості та кваліфікації працівників, а також матеріально-технічної бази, умови тендерної документації зазначені вище носять дискримінаційних характер.

У додатку 2 Документації, зокрема, зазначено, наступне: «Учасники включають до таблиці усіх працівників, які є необхідними для виконання робіт за предметом закупівлі відповідно до Технічного завдання (додаток 5) з дотриманням діючих норм і правил, а саме: інженери, виконроби, майстри, машиністи дорожньо-транспортних машин і механізмів, дорожні робітники, водії та інші працівники».

При цьому, не зрозуміло, в чому полягає дискримінаційний характер таких вимог чи неможливість їх виконання, зважаючи також і на те, що за посиланнями скаржника, ТОВ «Івано-Франківськавтодор» має в наявності працівників, які є необхідними для капітального та поточного ремонту доріг, що підтверджується відповідною довідкою.

Щодо вимоги про підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази скаржник зазначив, що вимога про надання переліку усіх машин, механізмів, техніки та обладнання, які необхідні для виконання робіт за предметом закупівлі відповідно до технології виконання робіт, вимог Технічного завдання є незаконною з огляду на те, що це суттєво ускладнить підготовку тендерної документації.

Таке посилання позивача не є підставою вважати вищевказану вимогу незаконною з тих підстав, що ця вимога відповідає ч. 1 статті 16 Закону N 922-VIII.

Відповідно до ч. 9 ст. 18 Закону N 922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Згідно з ч. 10 цієї статті орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов'язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги. Суб'єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Висновки таких представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги.

Частиною 11 ст. 18 Закону N 922-VIII встановлено, що орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються:

- висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;

- висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;

- підстави та обґрунтування прийняття рішення;

- у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов'язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Рішення органу оскарження містить таку інформацію:

- найменування органу оскарження;

- короткий зміст скарги;

- мотивувальну частину рішення;

- резолютивну частину рішення;

- строк оскарження рішення.

Колегією в ході розгляді скарги позивача було встановлено, що скаржником не доведено та документально не підтвердждено неможливість виконати наведені вище умови Документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведені вище умови Документації порушують його права та законні інтереси, пов'язані з участю у Процедурі закупівлі, та позбавляють можливості подати свою тендерну пропозицію через наявні умови Документації, у зв'язку з чим у Колегії були відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

Такий висновок Колегії підтверджується матеріалами справи та є обґрунтованим.

Оскаржуване рішення за змістом та формою відповідає встановленим вимогам, а тому скасуванню не підлягає.

Посилання апеляційної скарги позивача на те, що відповідач при розгляді скарги свідомо вирішив ухилитися від з'ясування дискримінаційності умов, на які посилався скаржник, колегія суддів відхиляє, оскільки такі посилання не підтверджені, що було з'ясовано в ході розгляду справи.

Виходячи з викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову.

Доводи апеляційної скарги висновки суду першої інстанції не спростовують.

Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Керуючись статтями ст.ст. 312, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Івано-Франківськавтодор» залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 лютого 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя А.Б. Парінов

Судді О.О. Беспалов

О.А. Губська

Повний текст постанови виготовлено 14.06.2018