"22" грудня 2009 р. № 15/09-22
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі: Головуючого судді: Лашина В.В. Суддів: Єрмілова Г.А.
Воронюка О.Л.
При секретарі: Толок В.В.
За участю представників сторін:
Від Компанії Парфум Живанши (Parfums Givenchy) - Компанець Є.М., довіреність № 4269, дата видачі : 05.08.08;
Представники відповідача в судове засідання не з'явились. Про час, дату та місце його проведення повідомлені належним чином.
Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Компанії Парфум Живанши (Parfums Givenchy)
на ухвалу господарського суду Одеської області від 30.04.2009року про відмову в задоволенні заяви про вжиття запобіжних заходів
№15/09-22
за заявою Компанії Парфум Живанши (Parfums Givenchy)про вжиття запобіжних заходів в порядку ст.43-1 ГПК України
до 1.Фізичної особи- підприємця ОСОБА_4
2.Південної митниці
23 квітня 2009 р. Компанія Парфум Живанши (Parfums Givenchy)звернулася до господарського суду із заявою про вжиття запобіжних заходів у вигляді накладення арешту на товар «туалетна вода не в аерозольній упаковці»(маркований торговельною маркою GIVENCHY ) за ВМД типу «ІМ40Г»№ 500050030/9/003976 від 09.04.2009 р., що заявлений громадянкою України ОСОБА_4 (паспорт серії НОМЕР_2, виданий Білгород-Дністровським МВУМВС України 03.02.1998 р., яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1) до митного контролю та митного оформлення в режимі «імпорт», який знаходиться на митному оформленні у Південній митниці (код ЄДРПОУ 35819019, вул. Гайдара, 21-А, м. Одеса, 65078); заборони Південній митниці здійснювати митне оформлення вказаного товару; заборони фізичній особі-підприємцю ОСОБА_4 здійснювати митне оформлення спірного товару, а також витребування у Південній митниці по два зразки продукції кожного найменування маркованої торговельною маркою GIVENCHY.
Ухвалою господарського суду Одеської області від 30.04.2009 р. (суддя Петров В.С.) у задоволенні заяви Парфум Живанши про вжиття запобіжних заходів було відмовлено.
Не погоджуючись із ухвалою суду, Парфум Живанши звернулась до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу від 30.04.2009р. скасувати та прийняти нову ухвалу, якою вжити перелічені в заяві від 23.04.09р. запобіжні заходи.
В апеляційній скарзі заявник посилається на порушення судом визначених ст. 43-4 ГПК України процесуальних строків, т. я. призначений на 28.04.2009р. розгляд заяви невмотивовано перенесено на 30.04.2009р. всупереч ст. ст. 43-1-43-4 ГПК України, котрими не передбачено перенесення розгляду заяви про вжиття запобіжних заходів, ненадання представнику заявника копії виготовленої ухвали, всупереч ст. 43-4 ГПК України, ненаведення у судовому засіданні мотивування відмови у задоволенні заяви про вжиття запобіжних заходів, проголошення лише вступної та резолютивної частин ухвали.
В додаткових поясненнях до апеляційної скарги Компанія наголошує на порушенні місцевим господарським судом норм матеріального права (ст. 1, ч. 3 ст. 4 Закону, ч. 2 ст. 3, ст. 17 Закону України „Про зовнішньоекономічну діяльність”, ст. ст. 1, 110, 247, 255, п. 1 ч. 2 ст. 250 Митного кодексу України, ст. 16 Закону України „Про охорону прав на знаки для товарів та послуг”, ст. 128 ГК України). Заявником такж спростовується висновок суду стосовно відсутності у гр. ОСОБА_4 статусу суб'єкта підприємницької діяльності станом на 18.01.08р. та 23.01.08р. та здійснення державної реєстрації СПД ОСОБА_4 13.08.08р., оскільки дата 13.08.08р. є датою включення відомостей до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців (перереєстрації), а не датою проведення державної реєстрації фізичної особи-підприємця. Відповідно ж до свідоцтва № 491563, Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців (від 14.05.2009р.) гр. ОСОБА_4 має статус СПД з 14.05.1998р.
Представники відповідачів - Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 та Південної митниці в судове засідання не з'явились, хоча були належним чином повідомлені про час, дату та місце його проведення.
Заслухавши пояснення представника Парфум Живанши, перевіривши юридичну повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи, судова ко легія вважає апеляційну скаргу підлягаючою задоволенню з наступних під став.
Виносячи оскаржувану ухвалу, місцевий господарський суд виходив з того, що гр. ОСОБА_4 у спірних правовідносинах виступає в якості фізичної особи, оскільки на момент митного оформлення за ВМД типу ІМ40Г парфумерної продукції 18.01.2008 р. та 23.01.2008 р. вона не мала статусу підприємця (такий статус лише з 13.08.2008 р.), а тому даній спір не підвідомчий господарським судам за ст.ст. 1, 12, 21 ГПК України; митна декларація заповнювалась ОСОБА_4 саме як фізичною особою, а не як суб'єктом підприємницької діяльності, що було встановлене рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 12.11.2008 р. по справі № 2-44258/08 та залишеним в силі ухвалою апеляційного суду Одеської області від 09.02.2009 р. Крім цього, суд виходив з того, що відсутні підстави вважати порушення або загрозу порушення прав заявника.
Однак з цими висновками місцевого господарського суду судова колегія погодитися не може як з такими, що зроблені при неповному з'ясуванні усіх обставин справи в їх сукупності, що призвело помилкове застосування до спірних правовідносин норм матеріального права.
Відповідно до ст. 43-1ГПК України особа, яка має підстави побоюватись, що подача потрібних для неї доказів стане згодом неможливою або утрудненою, а також підстави вважати, що її права порушені або існує реальна загроза їх порушення, має право звернутися до господарського суду з заявою про вжиття запобіжних заходів до подання позову.
З цих приписів, а також виходячи з п. 10 Рекомендацій Президії Вищого господарського суду України від 10.06.2004 р. № 04-5/1107 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності», заяву про вжиття запобіжних заходів, у порядку, передбаченому Розділом V-1ГПК України «Запобіжні заходи», може бути подано лише зі справ, розгляд яких є підвідомчим господарським судам.
У відповідності до п. 1-3 Рекомендацій Президії Вищого господарського суду України від 27.06.2007 р. N 04-5/120 «Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам»підвідомчість - це визначена законом сукупність повноважень господарських судів щодо розгляду справ, віднесених до їх компетенції (стаття 12 ГПК України). З огляду на приписи частини третьої статті 22 Закону України «Про судоустрій України», за якими місцеві господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають з господарських правовідносин, а також інші справи, віднесені процесуальним законом до їх підсудності, та вимоги статей 1, 4-1, 12 ГПК господарські суди розглядають справи в порядку позовного провадження, коли склад учасників спору відповідає приписам статті 1 ГПК, а правовідносини, з яких виник спір, мають господарський характер. У вирішенні питання про те, чи є правовідносини господарськими, а спір - господарським, слід виходити з визначень, наведених у статті 3 Господарського кодексу України.
Отже, господарський спір підвідомчий господарському суду, зокрема, за таких умов: а) участь у спорі суб'єкта господарювання; б) наявність між сторонами, по-перше, господарських відносин, врегульованих Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, іншими актами господарського і цивільного законодавства, і, по-друге, спору про право, що виникає з відповідних відносин; в) відсутність у законі норми, що прямо передбачала б вирішення такого спору судом іншої юрисдикції.
Натомість, матеріалами підтверджено наявність господарського спору між сторонами, які у спірних правовідносинах виступають як суб'єкти господарювання.
Так, згідно зі свідоцтвом про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця, ОСОБА_4 є суб'єктом підприємницької діяльності з 14.05.1998 р.
Крім цього, як вбачається з матеріалів, 18.01.2008 р. до п/п «Бугаз»Білгород-Дністровського морського торгівельного порту зони діяльності м/п «Білгород-Дністровський»з Туреччини в Україну надійшов вантаж «товари народного споживання», який слідував від фірми-продавця "OZBEN TEKSTIL»на адресу ОСОБА_4
18.01.2008р. та 23.01.2008 р. ОСОБА_4 було заявлено до митного оформлення за ВМД типу «ІМ40Г»№ 5110100310/8/000148 та ВМД типу «ІМ40Г»№ 511010310/8/000205 відповідно, вантаж "Туалетна вода в асортименті, не в аерозольній упаковці по 50,75,100,125 мл", в скляних флаконах (упаковано у картонні короба), країна походження Туреччина.
У зв'язку з виявленням ознак контрабанди Приморською митницею було призупинено митне оформлення вантажу і 25.01.2008 р. співробітником Приморської митниці ОСОБА_5 було складено адміністративний протокол № 044/51100/08 у відношенні ОСОБА_4 про порушення митних правил за статтею 352 Митного кодексу України.
Постановою Малиновського районного суду м. Одеси від 16.07.2008 р., залишеною без змін постановою в.о. голови Апеляційного суду Одеської області від 04.09.2008 р. , провадження в адміністративній справі у відношенні ОСОБА_4 закрито за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.352 Митного кодексу України.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 12.11.2008 р. по цивільній справі № 2-4428/08, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Одеської області від 09.02.09р., - в задоволенні позову компаній Гуччіо Гучі СПА, Зіно Давідофф СА, ЛАКОСТ, Парфум Ніна Річі, Пако Рабанне Парфум, Кензо Парфумс, Шанель САРЛ, Парфум Живанши, Калвін Кляйн Трейдмарк Траст, Парфюмс Крістіан Діор до ОСОБА_4 про захист прав інтелектуальної власності відмовлено.
В подальшому, 09.04.2009 р. громадянкою України ОСОБА_4 повторно було заявлено до митного контролю та митного оформлення в режимі „імпорт” за ВМД типу „ІМ 40 Г” № 500050030/9/003976 від 09.04.09 р. товари „туалетна вода не в аерозольній упаковці”, що надійшли 18.01.2008 р. на т/х „Поиск” до п/п „Бугаз” Білгород-Дністровського морського торгівельного порту від фірми - продавця „OZBEN TEKSTIL”.
З листа Південної митниці ДМС України від 10.04.2009 р. за № 38/28-02/3527 видно, що 09.04.2009 р. при здійсненні митного контролю та митного оформлення товарів в зоні діяльності митниці було виявлено, що заявлені громадянкою України гр. ОСОБА_4 до митного контролю та митного оформлення в режимі «імпорт»за ВМД типу «ІМ40Г»№ 500050030/9/003976 від 09.04.2009 р. товари «туалетна вода не в аерозольній упаковці»різних найменувань у загальній кількості 72 449 флаконів, з яких 1017 флаконів продукції під торговельною маркою, яка належить на праві інтелектуальної власності Парфум Живанши, що надійшли 18.01.2008 р. до п/п «Бугаз»Білгород-Дністровського морського торгівельного порту від фірми-продавця EN TEKSTIL», містять ознаки контрафактності: використання торговельної марки торговельної марки GIVENCHY, що належить Парфум Живанши.
Законом України від 10.04.2008 № 250-VI ратифіковано Протокол про вступ України до Світової організації торгівлі (далі - Протокол), підписаний у м. Женеві 05.02.2008.
Згідно з листом Міністерства закордонних справ України від 23.04.2008 № 72/13-612/1-1066 «Щодо набрання чинності Протоколом про вступ України до СОТ»Генеральним директором СОТ 16 травня 2008 року визначено датою набрання Протоколом чинності та відповідно набуття Україною членства у Світовій організації торгівлі.
З набранням чинності Протоколом Україна приєдналася до Марракеської Угоди про заснування Світової організації торгівлі, невід'ємними частинами якої є угоди та пов'язані з ними правові документи, включені до її додатків. Однією з таких угод є Угода про торговельні аспекти прав інтелектуальної власності.
Відповідно до ст. 60 згаданої Угоди визначено поняття некомерційного об'єму товару -це незначна кількість товару некомерційного характеру, який знаходиться в особистому багажі пасажирів або пересилається малими партіями, на який положення Угоди не поширюється.
Законом України «Про порядок ввезення (пересилання) в Україну, митного оформлення й оподаткування особистих речей, товарів та транспортних засобів, що ввозяться (пересилаються) громадянами на митну територію України»(далі Закон № 2681-ІІІ) та постановою Кабінету Міністрів України від 13.12.2001 р. № 1652 «Про обсяги та порядок ввезення громадянами на митну територію України продуктів харчування для власного споживання та перелік предметів, що не можуть бути віднесені до особистих речей громадян»дано визначення термінів як «товар»так і «особисті речі»й встановлено обмеження на ввезення, зокрема, індивідуальних косметичних засобів у кількості, що забезпечує потреби однієї особи.
Статтею 1 Закону № 2681-ІІІ визначено, що під поняттям товари розуміється будь-яка продукція, послуги, роботи, права інтелектуальної власності та інші немайнові права, призначені для відчуження, що переміщуються через митний кордон України та не можуть бути віднесені до особистих речей або транспортних засобів та окремих номерних вузлів до них.
Особистими речами визнані предмети першої необхідності, призначені, в першу чергу, для забезпечення життєдіяльності власника-громадянина, є власністю такого громадянина та призначені виключно для власного користування такого громадянина, не є товаром та не призначені для відчуження або передачі іншим особам, відповідають меті та цілям перебування за кордоном. Це положення відображено й у п. 20 Переліку предметів, віднесених до особистих речей громадян, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 грудня 2001 р. № 1652.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 Закону № 2681-ІІІ товари, що пересилаються на адреси громадян у вантажних та експрес-відправленнях, сумарна митна вартість яких не перевищує 1000 євро та загальна вага яких не перевищує 100 кг, підлягають обов'язковому письмовому декларуванню митним органам в порядку, передбаченому для громадян, та оподатковуються ввізним митом за повними ставками Митного тарифу України, податком на додану вартість та в установлених законодавством випадках акцизним та іншими зборами.
Отже, враховуючи кількість задекларованої парфумерної продукції та її вартість, не можна погодитися з висновком суду першої інстанції про використання ОСОБА_4 цієї продукції для власних потреб.
За приписами ч. 2 ст. 5 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність»фізичні особи мають право здійснювати зовнішньоекономічну діяльність з моменту набуття ними цивільної дієздатності згідно з законами України. Фізичні особи, які мають постійне місце проживання на території України, мають зазначене право, якщо вони зареєстровані як підприємці.
Таким чином, судова колегія доходить висновку, що як на момент заявлення до митного оформлення товару 18.01.2008 р. та 23.01.2008 р. , так і на час повторного заявленя до митного контролю та митного оформлення в режимі „імпорт” товару „туалетна вода не в аерозольній упаковці” (тобто, 09.04.2009р.) статус ОСОБА_4 набув юридичних ознак фізичної особи-підприємця. Отже, висновок місцевого господарського суду про те, що ОСОБА_4 діяла у спірних правовідносинах як фізична особа, а також про непідвідомчість спору господарським судам є помилковим та спростовується матеріалами справи та положеннями чинного законодавства України, наведеного вище.
При цьому судова колегія враховує висновки, викладені в ухвалі Верховного Суду України від 08.07.09р., якою задоволено касаційну скаргу і скасовані судові рішення по цивільній справі , на які посилався господарський суд першої інстанції при винесенні ухвали від 30.04.09р. Так, зазначеною ухвалою спростовані висновки судів попередніх інстанції про некомерційне використання ОСОБА_4 торговельного знаку позивачів за наявності у неї статусу приватного підприємця, торгового патенту та враховуючи кількість задекларованої до ввезення парфумерної продукції.
У відповідності до ч. 1, 2 ст. 157 ГК України право інтелектуальної власності на торговельну марку засвідчується свідоцтвом у випадках і порядку, передбачених законом. Використанням торговельної марки у сфері господарювання визнається застосування її на товарах та при наданні послуг, для яких вона зареєстрована, на упаковці товарів, у рекламі, друкованих виданнях, на вивісках, під час показу експонатів на виставках і ярмарках, що проводяться в Україні, у проспектах, рахунках, на бланках та в іншій документації, пов'язаній з впровадженням зазначених товарів і послуг у господарський (комерційний) обіг.
Згідно зі ст. 495 ЦК України майновими правами інтелектуальної власності на торговельну марку є: 1) право на використання торговельної марки; 2) виключне право дозволяти використання торговельної марки; 3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню торговельної марки, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.
Враховуючи викладене, а також встановлений факт контрафактності та фальсифікації задекларованої ФОП ОСОБА_4 парфумерної продукції, яка може нанести шкоду охоронюваним законом правам і інтересам заявника, судова колегія вважає цілком обґрунтованими та правомірними вимоги, викладені у заяві Парфум Живанши про вжиття запобіжних заходів.
За таких обставин, судова колегія вважає, що оскаржувана ухвала не відповідає вимогам закону, а тому підлягає скасуванню з винесенням нового судового рішення, яким заяву Парфум Живанши про вжиття запобіжних заходів слід задовольнити у повному обсязі.
Керуючись ст.ст. 103-106 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів
Апеляційну скаргу Компанії Парфум Живанши (Parfums Givenchy) задовольнити, а ухвалу господарського Одеської області від 30.04.2009 р. № 15/09-22 -скасувати, заяву про вжиття запобіжних заходів задовольнити.
Накласти арешт на товар «туалетна вода не в аерозольній упаковці»(маркований торговельною маркою GIVENCHY ) за ВМД типу «ІМ40Г»№ 500050030/9/003976 від 09.04.2009 р., що заявлений громадянкою України ОСОБА_4 (паспорт серії НОМЕР_2, виданий Білгород-Дністровським МВУМВС України 03.02.1998 р., яка мешкає АДРЕСА_2) до митного контролю та митного оформлення в режимі «імпорт», який знаходиться на митному оформленні у Південній митниці (65078, м. Одеса, вул. Гайдара, 21-А, код ЄДРПОУ 35819019).
Заборонити Південній митниці (65078, м. Одеса, вул. Гайдара, 21-А, код ЄДРПОУ 35819019) здійснювати митне оформлення товару «туалетна вода не в аерозольній упаковці»(маркований торговельною маркою GIVENCHY ) за ВМД типу «ІМ40Г»№ 500050030/9/003976 від 09.04.2009 р., що заявлений громадянкою України ОСОБА_4 (паспорт серії НОМЕР_2, виданий Білгород-Дністровським МВУМВС України 03.02.1998 р., яка мешкає АДРЕСА_2) до митного контролю та митного оформлення в режимі «імпорт».
Заборонити фізичній особі-підприємцю ОСОБА_4 (ідентифікаційний код НОМЕР_1) здійснювати митне оформлення товару «туалетна вода не в аерозольній упаковці»(маркований торговельною маркою GIVENCHY ) за ВМД типу «ІМ40Г»№ 500050030/9/003976 від 09.04.2009 р., що заявлений громадянкою України ОСОБА_4 (паспорт серії НОМЕР_2, виданий Білгород-Дністровським МВУМВС України 03.02.1998 р., яка мешкає АДРЕСА_2) до митного контролю та митного оформлення в режимі «імпорт».
Витребувати у Південної митниці (65078, м. Одеса, вул. Гайдара, 21-А, код ЄДРПОУ 35819019) по два зразки продукції кожного найменування маркованої торговельною маркою GIVENCHY з товару «туалетна вода не в аерозольній упаковці»за ВМД типу «ІМ40Г»№ 500050030/9/003976 від 09.04.2009 р., що заявлений громадянкою України ОСОБА_4 (паспорт серії НОМЕР_2, виданий Білгород-Дністровським МВУМВС України 03.02.1998 р., яка мешкає АДРЕСА_2) до митного контролю та митного оформлення в режимі «імпорт».
Постанова підлягає негайному виконанню.
Головуючий В.В. Лашин
Суддя Г.А. Єрмілов
Суддя О.Л. Воронюк
Постанова підписана 28.12.09.