Справа №640/19519/16-к Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/2083/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України
Іменем України
12 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника на вирок Київського районного суду м. Харкова від 04.07.2017р. відносно ОСОБА_8 ,-
Вказаним вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Лозова Харківської області, громадянин України, з середньотехнічною освітою, непрацюючий, раніше не судимий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджений за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України до 4(чотирьох) років позбавлення волі.
Згідно з вироком, 19.06.2016р. о 10год. 00хв. за попередньою змовою з невстановленою особою та ОСОБА_9 , який 13.12.2016р. засуджений вироком Київського районного суду м. Харкова за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186, 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, переслідуючи загальний злочинний намір направлений на відкрите заволодіння чужим майном, перебуваючи у сквері «площа Поезії» за адресою: м. Харків, вул. Чернишевська, 1, підійшли до раніше не знайомого ОСОБА_10 , який відпочивав у сквері та розпочали з ним розмову. Після чого, ОСОБА_8 , маючи умисел, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном, діючи умисно, відповідно до заздалегідь розподілених ролей з метою особистого незаконного збагачення усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді неправомірного заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, шляхом застосування фізичного насилля, яке не є небезпечним для життя та здоров'я, особи - ОСОБА_8 та Співучасники, нанесли потерпілому ОСОБА_10 численні удари по голові, тулубу та верхніх кінцівках. Відповідно до висновку експерта №3453-ая/2016, ОСОБА_10 були спричинені наступні тілесні ушкодження: синці в ділянці лівого соскоподібного відростка; на передній поверхні правої вушної раковини, в ділянці затилка; в проекції правого скронево-нижньощелепового суглобу; садна на межі тім'яно-потиличній ділянці; в правій скроневій ділянці. За ступенем тяжкості: синці та садна викликають незначні скороминучі наслідки, тривалість яких не перевищує 6 діб і за цією ознакою відносяться до легких тілесних ушкоджень. В той час коли ОСОБА_9 та ОСОБА_11 переслідуючи єдиний умисел, продовжували наносити удари потерпілому ОСОБА_10 , невстановлена особа, реалізуючи загальний корисливий мотив, стягнув з останнього рюкзак, що був на ньому, оглянувши його вміст, відкрито заволодів наступним майном: комп'ютерна миш «Logitech», навушники ТМ «Lenovo», гаманець із тканини темного кольору, гаманець шкіряний ТМ «Cefiro», обкладинка для паспорту шкіряна, загальною вартістю 693грн. Заволодівши викраденим майном, невстановлена особа сховав його до кишені одягу, що був на ньому. Однак ОСОБА_8 та його співучасники, довести свій злочинний умисел до кінця не змогли з незалежних від них причин, так як були затримані на місці вчинення злочину, співробітниками правоохоронних органів.
Захисник, у поданій апеляції, посилаючись на данні обвинуваченого, який є інвалідом 3 групи, перебуває на обліку у лікаря психіатра з відповідним діагнозом, просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, застосувавши до обвинуваченого положення ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторони захисту в підтримку поданої апеляційної скарги, з'ясувавши позицію прокурора, який апеляцію безпідставною, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.
Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
З вироку суду (т.1 а.с.94-95) вбачається, що фактичні обставини встановлені згідно ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх в апеляційному порядку.
Оскільки ОСОБА_11 діючи умисно вчинив закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабі ), вчинений за попередньою змовою групою осіб то ці його дії суд вірно кваліфікував за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України
Звідси, колегія суддів перевіряючи вирок суду лише в частині призначення покарання виходить з того, що відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів
Згідно ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням..
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_11 , суд першої інстанції врахував: характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного, що відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів; особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не працюючий, на обліку наркологічному диспансері не перебуває, з 1999р. перебуває на обліку лікаря психіатра з діагнозом: легка розумова відсталість з аноційно-вольовою нестійкістю.
Поряд з цим, при вирішенні питання про вид та міру покарання винному суд першої інстанції також врахував його щире каяття яке визнав обставиною, відповідно до ст.66 КК України, такою, що пом'якшує покарання, за відсутністю обставин, що обтяжують покарання.
За наведених обставин, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, справедливо прийшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_11 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі в межах санкції частини статті проте не в повній мірі врахував роз'яснення Пленуму Верховного Суду України з приводу методики призначення кримінального покарання.
Так, відповідно до п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» судам належить звернути увагу на те, що висновки з усіх питань, пов'язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку та обговорювати питання про призначення менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину тощо.
Отже погоджуючись з видом призначеного покарання, враховуючи особу обвинуваченого, який є інвалідом 3 групи з датою перегляду 29.02.2018р., на що не звернув увагу суд першої інстанції, колегія суддів вважає, що за вищевикладених обставин, позиція суду першої інстанції про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства є не мотивованим.
З урахуванням положень ч.2 ст.65 КК України, враховуючи наявність пом'якшуючих обставин і відсутність обтяжуючих обставин, даних про особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, приймаючи до уваги його стан здоров'я і характер захворювання, а також те, що згідно ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, суд апеляційної інстанції приходить до переконання про можливість виправлення ОСОБА_11 без відбування покарання призначеного районним судом і вважає за можливе застосувати до нього положення ст.75 КК України із встановленням іспитового строку та покладенням на нього на цей строк обов'язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України.
При цьому, колегія суддів, разом з цим, виходить з позиції потерпілого, який не висував матеріальних претензій, оскільки викрадене майно повернуто, враховуючи усі вищенаведені обставини, що характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів переконується у тому, що районний суд прийшов до не правильного висновку, не застосувавши до ОСОБА_11 положення ст.75 КК України бо звільнення його від відбування покарання відіграє свою додаткову виховну роль.
Таким чином, колегія суддів встановила порушення передбачене п.1 ч.1 ст.413 КПК України тобто неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Оскільки, вище встановлене порушення згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції то колегія суддів в цій частині задовольняє апеляційні вимоги.
Разом з цим, виходячи з характеру вчиненого злочину, приймаючи до уваги положення ч.4 ст.75 КК України, колегія суддів вважає, що необхідно збільшити іспитовий строк, запропонований стороною захисту, а тому в цій частині апеляції задоволенню не підлягають.
Відповідно до ч.1 ст.377 КПК України, оскільки обвинувачений тримається під вартою то суд звільняє його з-під варти в залі судового засідання у разі звільнення від відбування покарання.
Керуючись ст.ст. 405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Харкова від 04.07.2017р. відносно ОСОБА_8 змінити.
Застосувати до ОСОБА_8 положення ст.ст.75, 76 КК України на підставі яких, звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2(два) роки та покласти обов'язки: періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 скасувати звільнивши його з під варти в залі суду негайно.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.
Головуючий
Судді