м. Київ
17 травня 2017 року П/800/396/16
Керуючись частиною 3 статті 25 Кодексу адміністративного судочинства України, висловлюю свою незгоду з постановою Вищого адміністративного суду України від 17 травня 2017 року у справі № 800/396/16 (800/470/15) за позовом ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1) до Вищої ради правосуддя про визнання незаконним та скасування рішення, якою відмовлено в задоволенні адміністративного позову, з огляду на наступне.
Позивач ОСОБА_1 звернувся з позовом до Вищої ради правосуддя про визнання незаконним та скасування рішення від 17 листопада 2015 року № 873/0/15-15 «Про внесення подання Президентові України про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Оболонського районного суду м. Києві у зв'язку з порушенням присяги судді».
Позовні вимоги мотивовані тим, що рішення Вищої ради юстиції від 17 листопада 2015 року прийнято за результатами розгляду дисциплінарної справи, порушеної відносно нього 10 вересня 2015 року на підставі висновку Тимчасової спеціальної комісії з перевірки суддів загальної юрисдикції від 24 березня 2015 року № 13/02-15, згідно якого визнано в його діях, як судді Оболонського районного суду м. Києві, ознаки порушення присяги під час вирішення питання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_2, підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 296 Кримінального кодексу України (хуліганство).
Підставою для відмови в задоволенні позову судом зазначено, що під час ухвалення рішення 24 січня 2014 року про обрання запобіжного заходу суддею ОСОБА_1 не було враховано: що свідки та потерпілі вказували, що блокування автотранспорту та зіткнення з ним було здійснено мікроавтобусом «Фольксваген Транспортер» жовтого кольору, а не автомобілем «Деу Ланос», яким керував підозрюваний під час затримання на місці події; відсутність протоколу огляду автомобіля підозрюваного «Деу Ланос»; що огляд місця події було проведено на не безпосередньому місці затримання ОСОБА_2 пров. Кріпосний у м. Києві, що підтверджується протоколом місця події від 23 січня 2014 року, в якому зазначено, огляд проведено у внутрішньому дворі Оболонського РУ ГУМВС України у м. Києві; необґрунтованість відмови у задоволенні клопотання про виклик та допит свідка ОСОБА_3, як особу, що перебувала в автомобілі з підозрюваним в момент затримання; що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, при цьому не було обґрунтовано чому жоден із більш м'яких видів запобіжних заходів не здатен забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного; позитивні характеристики ОСОБА_2, не притягнення його раніше до кримінальної відповідальності, наявності постійного місця проживання та постійного місця роботи, наявності на утриманні двох малолітніх дітей та непрацюючої дружини, а також заяви групи народних депутатів України про взяття на особисту поруку. Такі очевидні недоліки процесуальних документів які долучались до матеріалів клопотання про застосування до ОСОБА_2 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, суперечність у показаннях свідків, не могли бути залишені поза увагою суду, а враховуючи заперечення особою не тільки своєї вини, а й події злочину, не могли бути доказами наявності обґрунтованої підозри особи у вчинення злочину та обрання щодо неї виняткового запобіжного заходу без належної їх перевірки з застосуванням всіх передбачених процесуальним законодавством засобів доказування. Натомість вказаним документами була надана перевага над доказами, які були надані суду, на дослідженні яких наполягав ОСОБА_2 та його захисник на підтвердження доводів про свою непричетність до вчинення злочину, фактично без обґрунтування, чому вони, як докази, більш переконливі для суду. При прийняті рішення суддею було враховано розмір завданої шкоди, проте відомостей про заподіяння шкоди саме підозрюваним матеріали кримінального провадження не містять. Також, суд обґрунтував застосування виняткового запобіжного заходу тим, що підозрюваний не сприяє органам досудового розслідування та вину не визнає, що взагалі є неприпустимими, невілює принцип верховенства права у кримінальному провадженні. Тобто, свідоме не вчинення суддею ОСОБА_1 необхідних процесуальних дій, спрямованих на повне, всебічне та об'єктивне з'ясування всіх обставин справи і винесення обґрунтованого рішення, ненадання з відповідним відображенням у рішенні оцінки доказам з посиланням на конкретні обставини та мотиви їх відхилення, необґрунтована відмова у задоволенні клопотання, і як наслідок, ухвалення невмотивованого рішення, беззаперечно викликає сумніви у її незалежності, об'єктивності, безсторонності та неупередженості, що у своїй сукупності порочить звання судді. Ухвалюючи рішення про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_2, слідчим суддею ОСОБА_1, як встановлено відповідачем, не забезпечено приписів Конституції України, Кримінального процесуального кодексу України та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950, не виконано покладених на нього професійних обов'язків, не забезпечено в межах своїх повноважень дотримання принципів самостійності судів і неупередженості суддів, конституційних засад судочинства.
Вважаю, що такий висновок суду не відповідає правильному застосування норм матеріального права.
За приписами частини 2 статті 19 Конституції органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За правилами частини третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
У справі встановлено, що Указом Президента України від 23 січня 2012 року ОСОБА_1 було призначено на посаду судді Вишгородського районного суду Київської області на 5 років.
Указом Президента України від 12 березня 2012 року № 194/2012 ОСОБА_1 переведено на посаду судді Оболонського районного суду м. Києва в межах п'ятирічного строку.
10 липня 2014 року на адресу Тимчасової спеціальної комісії з перевірки суддів судів загальної юрисдикції надійшла заява ОСОБА_2 про проведення перевірки судді ОСОБА_1 у зв'язку з постановленням ним 24 січня 2014 року ухвали про обрання заявнику запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
24 січня 2014 року позивачем, як слідчим суддею було задоволено клопотання слідчого СВ Оболонського РУ ГУМВС України в м. Києві Партеки А.М., погоджене прокурором прокуратури Оболонського району м. Києві Янчуком Д.Л. та застосовано до ОСОБА_2, підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 296 Кримінального кодексу України (хуліганство), запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 23 березня 2014 року.
Ухвалою апеляційного суду м. Києва від 05 лютого 2014 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 задоволено, ухвалу Оболонського районного суду м. Києві від 24 січня 2014 року про застосування до ОСОБА_2 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою скасовано та застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
Висновком Тимчасової спеціальної комісії з перевірки суддів судів загальної юрисдикції від 24 березня 2014 року № 13/02-15 було визнано в діях позивача наявність ознак порушення присяги та направлено вказаний висновок з матеріалами перевірки до Вищої ради юстиції для розгляду і прийняття рішення.
17 листопада 2015 року на засіданні Вищої ради юстиції було прийнято рішення про внесення подання Президентові України про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Оболонського районного суду м. Києва у зв'язку з порушення присяги судді.
Висновки щодо порушення позивачем присяги судді Вища рада правосуддя обґрунтовує неправильним застосуванням ним кримінального процесуального законодавства.
Частиною 2 статті 177 Кримінального процесуального кодексу України встановлено, що підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.
В рішенні Європейського суду з прав людини у справі K.-F. v. GERMANY зазначено, що обґрунтованість підозри, наявність якої має служити підставою для арешту, є невід'ємним елементом запобіжної гарантії проти свавільного арешту й затримання і що це передбачено підпунктом с) пункту 1 статті 5. Наявність «обґрунтованої підозри» означає, що вже існують факти або інформація, які спроможні переконати об'єктивного спостерігача у тому, що відповідна особа, ймовірно, вчинила правопорушення (див. рішення у справі «Фокс, Кембелл і Хартлі проти Сполученого Королівства» (Fox, CampbellandHartley v theUnitedKingdom) від 30 серпня 1990 року, серія А, № 182, с. 16, п. 32). Однак факти, які породжують підозру, не обов'язково мають такий саме рівень з'ясовності, який потребується на пізнішому етапі кримінального розслідування (рішення у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства» (Murray v. theUnitedKingdom) від 28 жовтня 1994 року, серія A, № 300-A, с. 27, п. 55).
Пункт 10 Постанови Пленуму Верховного суду України № 4 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства» вказує на те, що при розгляді подання про взяття під варту суддя не вправі досліджувати докази, давати їм оцінку, в інший спосіб перевіряти доведеність вини підозрюваного, обвинуваченого, розглядати й вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінальної справи по суті.
З наведеного вбачається, що виключно до сфери дискреційних повноважень слідчого судді віднесено питання встановлення обґрунтованої підозри та застосування запобіжних заходів у кримінальному провадженні.
Отже, слідчий суддя під час розгляду клопотання про обрання щодо підозрюваного міри запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою наділений повноваженнями тлумачити закон, оцінювати факти та докази.
Тлумачення закону, оцінювання фактів і доказів, які здійснюють судді для вирішення справи, не повинні бути приводом для цивільної або дисциплінарної відповідальності, за винятком випадків злочинного наміру або грубої недбалості (п. 66 Рекомендацій СМ/Rec (2010) 12 Комітету Міністрів ради Європи державам - членам щодо суддів: незалежність, ефективність та обов'язки, ухвалених 17 листопада 2010 року).
Обмеження суду в цьому свідчитиме про порушення статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до статті 47 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин), суддя у своїй діяльності щодо здійснення правосуддя є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску або втручання. Суддя здійснює правосуддя на основі Конституції і законів України, керуючись при цьому принципом верховенства права. Втручання в діяльність судді щодо здійснення правосуддя забороняється і тягне за собою відповідальність, установлену законом.
Незалежність судді, серед іншого, забезпечується порядком здійснення правосуддя, визначеним процесуальним законом, таємницею ухвалення судового рішення; забороною втручання у здійснення правосуддя; відповідальністю за неповагу до суду чи судді.
При офіційному тлумаченні положень частин першої, другої статті 126 Конституції України Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01 грудня 2004 року № 19-рп/2004 року вказав, що незалежність суддів полягає передусім у їхній самостійності, не пов'язаності при здійсненні правосуддя будь-якими обставинами та іншою, крім закону, волею. Зазначений підхід щодо забезпечення незалежності суддів закріплено у Конвенції про захист прав людини та основних свобод (04 листопада 1950 року), ратифікованої Верховною Радою України 17 липня 1997 року.
Верховний Суд України в пункті 10 постанови Пленуму від 13 червня 2007 року № 8 «Про незалежність судової влади» зазначив, що відповідно до частини п'ятої статті 124 Конституції України судові рішення є обов'язковими до виконання на всій території України і тому вважаються законними, доки вони не скасовані в апеляційному чи касаційному порядку або не переглянуті компетентним судом в іншому порядку, визначеному процесуальним законом, у межах провадження справи, в якій вони ухвалені.
Виключне право перевірки законності та обґрунтованості судових рішень має відповідний суд згідно з процесуальним законодавством.
Відповідно до Київських рекомендацій Організації з безпеки і співробітництва в Європі щодо незалежності судочинства у Східній Європі, на Південному Кавказі та у Середній Азії (Київ, 23-25 червня 2010 року) процедура притягнення суддів до дисциплінарної відповідальності повинна стосуватися підтверджених випадків порушення правил професійної поведінки, які є значними, неприпустимими та, крім цього, ганьблять репутацію суддівства. Дисциплінарна відповідальність суддів не може бути наслідком змісту їхніх рішень або вироків, включаючи відмінності у юридичному тлумаченні між судами, наслідком прикладів суддівських помилок чи критики суддів.
Декларацією щодо принципів незалежності судової влади, прийнятої Конференцією голів Верховних судів країн Центральної та Східної Європи (о. Бріюні, Хорватія, 14 жовтня 2015 року) закріплено принципи, які встановлюють стандарти незалежності судової влади як однієї з трьох гілок державної влади, згідно з якими жоден суддя не повинен притягатися до дисциплінарної відповідальності чи звільнятися за ухвалені ним судові рішення, крім як у разі грубої недбалості чи навмисного порушення закону.
Таким чином органи, які вирішують питання про дисциплінарну відповідальність та відповідальність за порушення присяги судді, не наділені повноваженнями оцінювати законність судового рішення, оцінювати обставини у судових справах, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу.
Венеціанська комісія надала роз'яснення, де вказала, що відповідальність без індивідуальної вини, доведеної судовим вироком, перешкоджає професійній свободі суддів інтерпретувати закон, оцінювати факти і зважувати докази в справах, як визнано європейськими стандартами. Відповідно до цих стандартів, помилкові рішення повинні бути оскаржені через апеляційний процес, а не шляхом визнання суддів відповідальними, якщо тільки помилка не відбувається через злий умисел або грубу недбалість з боку судді (п. 79, 81 CDL-AD (2016)015 від 13.06.2016 року).
Отже, притягнення судді до відповідальності за ухвалені ним судові рішення можливе лише у разі грубої недбалості чи навмисного порушення закону.
Відповідачем не спростовано аргументи позивача з приводу того, що оскаржуване рішення не містить вказівки та мотивів встановлення будь-якої форми вини позивача під час винесення ухвали про застосування запобіжного заходу.
Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 183 Кримінального процесуального кодексу України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою може бути застосований до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п'ять років.
Правова кваліфікація кримінального правопорушення, в якому підозрювався ОСОБА_2 - частина 3 статті 296 Кримінального кодексу України - хуліганство, дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони були вчинені особою, раніше судимою за хуліганство, чи пов'язані з опором представникові влади або представникові громадськості, який виконує обов'язки з охорони громадського порядку, чи іншим громадянам, які припиняли хуліганські дії.
Санкцією частини 3 статті 296 Кримінального кодексу України було передбачено покарання у формі позбавленням волі на строк від двох до шести років.
Отже, слідчий суддя наділений повноваженнями застосувати запобіжний захід у виді тримання під вартою до особи, що підозрюється у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п'ять років.
Відповідно до вимог статті 193 Кримінального процесуального України розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу здійснюється за участю прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, його захисника, крім випадку, коли буде доведено, що підозрюваний, обвинувачений знаходиться в розшуку.
Клопотання про застосування запобіжного заходу розглянуто слідчим суддею ОСОБА_1 з участю підозрюваного та його захисника, а також за участю прокурора, тим самим дотримано вимог статті 193 Кримінального процесуального кодексу України про розгляд клопотання за особистої присутності підозрюваного.
Зміст присяги судді закріплено частиною першою статті 55 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», з якої випливає, що вступаючи на посаду, суддя урочисто присягає об'єктивно, безсторонньо, неупереджено, незалежно та справедливо здійснювати правосуддя, підкоряючись лише закону та керуючись принципом верховенства права, чесно і сумлінно виконувати обов'язки судді, дотримуватися морально-етичних принципів поведінки судді, не вчиняти дій, що порочать звання судді та принижують авторитет судової влади.
Частинами другою та третьою статті 32 Закону України «Про Вищу раду юстиції» (у редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин) встановлено, що порушенням суддею присяги є: вчинення ним дій, що порочать звання судді і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності судових органів; недотримання суддею вимог та обмежень, встановлених Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції»; умисне затягування суддею строків розгляду справи понад терміни, встановлені законом; порушення морально-етичних принципів поведінки судді.
Порушенням присяги судді, що обіймає адміністративну посаду в суді, є також невиконання ним посадових обов'язків, встановлених для відповідної адміністративної посади, пов'язаних з процесуальними діями.
Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Європейський суд з прав людини у своєму Рішенні від 09 січня 2013 року у справі «Олександр Волков проти України» зазначив, що положення статті 32 Закону України «Про Вищу раду юстиції» залишає дисциплінарному органу широку свободу розсуду з питання щодо змісту поняття «порушення присяги» (пункт 174 Рішення). Згадане правове регулювання відповідатиме такій вимозі до якості закону, як його передбачуваність, лише за умови напрацювання національним дисциплінарним органом та судами конкретної та послідовної практики із застосування відповідних широко сформульованих положень закону (пункти 175-179 цього Рішення ЄСПЛ).
Приймаючи оскаржуване рішення, Вища рада юстиції виходила з того, що в діях слідчого судді є ознаки порушення присяги судді, а саме, вчинення ним дій, що порочать звання судді і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності судових органів (абзац другий, частини другої статті 32 Закону України «Про Вищу раду юстиції»).
На думку колегії суддів, при прийнятті оскаржуваного рішення відповідачем доведено, що слідчим суддею ОСОБА_1 порушено присягу судді.
Слід зазначити, що висновки щодо порушення позивачем присяги судді, Вища рада правосуддя обґрунтовує неправильним застосуванням ним кримінального процесуального законодавства, однак як вказано вище, застосування таких норм віднесено до дискреційних повноважень слідчого судді, а правильність їх застосування може бути перевірена виключно судами вищих інстанцій.
Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 05 лютого 2014 року за наслідками перегляду ухвали слідчого судді Оболонського районного суду міста Києва ОСОБА_1 у справі № 11-сс/796/224/2014 встановлено, що слідчий суддя при прийнятті рішення щодо застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою встановив наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_2 кримінального правопорушення, обґрунтував наявність ризиків, передбачених статтею 177 Кримінального процесуального кодексу України, врахував характеризуючи дані про особу ОСОБА_2, правильно не визначив розмір заставив у даному кримінальному провадженні, але не в повній мірі дотримався вимог кримінального процесуального законодавства України, не з'ясував та не навів переконливих аргументів на користь того, що застосування більш м'яких запобіжних заходів не зможе забезпечити належної процесуальної поведінки ОСОБА_2, у зв'язку з чим суд апеляційної інстанції скасував ухвалу від 24 січня 2014 року та застосував до ОСОБА_2 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в певний період доби.
Згідно статті 75 Кримінального процесуального кодексу України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім'ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім'ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
З матеріалів справи вбачається, що ні підозрюваним, ні його захисниками не заявлялися відводи слідчому судді ОСОБА_1 під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу, тобто в сторін не було сумніву щодо неупередженості розгляду.
Водночас, під час обрання виду дисциплінарного стягнення стосовно судді враховується характер правопорушення, його наслідки, особа судді, ступінь його вини, наявність непогашених дисциплінарних стягнень та інші обставини, що стосується вчиненого суддею дисциплінарного правопорушення. Дисциплінарне стягнення застосовується з урахуванням принципів пропорційності.
Проте при прийнятті постанови від 17 травня 2017 року Вищим адміністративним судом України викладене вище не враховано.
За таких підстав, на мою думку, позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.
Суддя Вищого
адміністративного суду України І.О. Бухтіярова