Справа № 815/6450/16
09 лютого 2017 року м.Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Вовченко O.A., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії №8 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області, за участю третіх осіб - Національної поліції України, ОСОБА_2 управління Державної казначейської служби України в Одеській області про визнання незаконним та скасування рішення (висновку), визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, суд -
ОСОБА_1 28 листопада 2016 року звернулась до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії №8 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області, за участю третьої особи - Національної поліції України, в якому, з урахуванням уточнень (а.с.47-48), просить суд:
- визнати незаконним та скасувати рішення (висновок від 01.03.2016 року, оформлений протоколом ОП №15.00004185.0027257) Атестаційної комісії №8 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області від 01.03.2016 та зазначене в розділі ІV “Результати атестування (висновок атестаційної комісії)” атестаційного листа, а саме: “ 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність”, який прийнятий стосовно слідчого СВ Портофранківського відділення поліції Приморського відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_1;
- визнати протиправним та скасувати наказ ОСОБА_2 Управління Національної поліції в Одеській області від 15 листопада 2016 року за №1309 о/с, в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції;
- поновити майора поліції ОСОБА_1 на посаді слідчого слідчого відділення Портофранківського відділення поліції Приморського відділу поліції в місті ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області, з 16 листопада 2016 року;
- стягнути з ОСОБА_2 Управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний код: НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу та судові витрати;
- стягнути з ОСОБА_2 Управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний код: НОМЕР_1) моральну шкоду у розмірі 30000,00 грн.
В обґрунтування позовних вимог позивач в адміністративному позові, з посиланням на приписи Закону України «Про Національну поліцію», Закону України «Про професійний розвиток працівників», Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, затверджену наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, зазначає, що з квітня 2002 року вона проходила службу в ОВС України, з цього періоду по теперішній час працювала на різних посадах в якості слідчого та старшого слідчого в різних підрозділах ОВС. В подальшому 07 листопада 2015 року, на підставі наказу № 140 о/с від 07.11.2015 року ОСОБА_1 призначена на посаду слідчого СВ Портофранківського відділення поліції Приморського відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області з присвоєнням спеціального звання «майор поліції». Виходячи із змісту наказів НПУ №133 від 29.01.2016 року, позивач через підставу бути звільненою, була зареєстрована у ЄЦВТМ та у подальшому допущена до проходження атестування. Після проходження тестування, ОСОБА_1 направлено на атестування шляхом, на думку позивача, протиправного її включення до списку поліцейських, які підлягають атестуванню та повідомлення про призначення співбесід з ЦАК. Повідомлення про дату та час співбесід приходило на мобільній телефон. За результатами атестування Атестаційною комісією прийнято рішення (висновок) стосовно позивача а саме: «п.4 - займаній не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». Не погодившись з даним висновком, 09.03.2016 року позивач його оскаржила. Позивач стверджує, що вона не підлягала атестуванню, а дії відповідачів щодо її фактичної атестації є протиправними. Згідно наказу № 140 о/с від 07.11.2015 року ОСОБА_1 призначена на посаду слідчого СВ Портофранківського відділення поліції Приморського відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області, з присвоєнням спеціального «майор поліції» безстроково, оскільки жодних обмежень щодо строковості наказу про призначення не містить. Позивач стверджує, що вона відповідала та відповідає вимогам до поліцейського, визначеним в ч. 1 ст. 49 Закону України «Про Національну поліцію» - вік, освіта, володіння українською мовою, фізична та професійна підготовка. При цьому наказ про призначення на посаду був погоджений Управлінням внутрішньої безпеки в Одеській області ДВБ України, що вказує на відсутність компрометуючих відомостей щодо позивача. З урахуванням мети проведення атестації, а також з урахуванням вимог ст. 11 Закону України «Про професійний розвиток працівників» та п.3 розділу II Інструкції вбачається, що для об'єктивної оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри до комісії мають бути включені винятково кваліфіковані фахівці, які б могли оцінити усі критерії відповідності того чи іншого поліцейського під головуванням Голови Національної поліції України або його першого заступника, або заступника, а також за обов'язкової участі представника профспілкового органу працівників. Водночас, як вбачається з атестаційного листа, позивача атестувала комісія, до складу якої не було включено кваліфікованих працівників та представника профспілкового органу.
Відповідно до Закону України «Про професійний розвиток працівників», який має вищу юридичну силу по відношенню до наказу МВС чітко встановлено, що у разі прийняття атестаційною комісією рішення про невідповідність працівника займаній посаді йому повинні запропонувати: або переведення на нижчу посаду; або відправити на навчання, а протягом наступного року провести повторну атестацію і лише після відмови або після повторної атестації - звільнити. Таким чином, з вищевикладеного вбачається, що атестування було протиправним з огляду на те, що позивач не підлягала атестації, атестація проводилась неправомочною комісією, оскільки до складу комісії не входив представник профспілкового органу, атестація проводилась не об'єктивно: без врахування професійних якостей позивача, її характеристик та висновку безпосереднього керівника, проведено оцінку професійного рівня та кваліфікації працівника за ознаками, що безпосередньо не пов'язані з виконуваною роботою. Позивач стверджує, що висновок атестаційної комісії, який викладений у атестаційному листі про невідповідність ОСОБА_1В займаній посаді є необґрунтованим, прийнятим без встановлення будь- яких фактів та/або порушень порядку та правил несення служби в поліції, таким, що не ґрунтується на дійсних обставинах справи, відображає лише суб'єктивну думку членів Комісії, а отже є протиправним. При прийнятті рішення, атестаційна комісія не врахувала такі критерії: повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки. Окрім того позивач звертає увагу, що стосовно неї службове розслідування не призначалось та не проводилось та, відповідно, висновок не приймався Крім того, членами атестаційної комісії всебічно не розглянуто та взагалі не враховано той факт, що на утриманні у позивача є малолітня дитина - ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1. На підставі висновку Атестаційної комісії, 15 листопада 2016 року, ОСОБА_2 Управління Національної поліції в Одеській області прийнято наказ №1309 о/с про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну лінію» через службову невідповідність. На думку позивача, наказ про її звільнення є неправомірним, та таким, що підлягає скасуванню, а ОСОБА_1 підлягає поновленню на службі та має право на отримання заробітної плати за час вимушеного прогулу, оскільки рішення атестаційної комісії органів поліції не породжує обов'язків для керівника.
Обґрунтовуючи позовні вимоги в частині стягнення моральної шкоди, позивач, з посиланням на ч.2 ст.19 ст. 56 Конституції України, Постанову Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" від 31.03.1995 року №4, ст. ст. 19, 57, 58, 77 Закону України «Про Національну поліцію», ст.ст. 11, 12, 13 Закон України «Про професійний розвиток працівників», ст.ст. 12, 14 Закону України «Про дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України», Постанову Кабінету Міністрів України № 641 від 02 серпня 2015 року «Про утворення Національної поліції України», розділ V Положення «Про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ», затверджене Постановою КМ України від 29.07.1991 року № 114, Інструкцію, затверджену Наказом МВС України 12.03.2013 року №230, зареєстровану у Міністерстві юстиції України від 02.04.2013 року за №541/23073, п.3 розділу II, абз. 2 п. 4 розділу III, пункту 10, 16, 20 розділу IV Інструкції про по проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 року № 1464, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890, статтю 23 Цивільного кодексу України, ст. 237-1 КЗпП України , ч.1-3 ст.2, п.15 ч.1 ст.3, ч.1 ст.6., п.2 ст.17, ч.2 ст.18, ч.1-2 ст.71, ч.3 ст. 99, 104-106 КАС України, стверджує, що внаслідок незаконного звільнення їй було завдано моральної шкоди, яка полягає в тому, що вона безпідставно була позбавлена права на отримання заробітку, внаслідок чого змушена була прикладати додаткові зусилля для організації свого життя та сім'ї. Також, постійні хвилювання про те, як матеріально забезпечити себе та свою сім'ю, на протязі більше півроку тримало позивача в постійній нервовій та психологічній напрузі. Незаконне звільнення позивача призвело до того, що остання постійно думає куди влаштуватись на роботу, оскільки звільнення відбулось раптово, більш того без будь-яких законних підстав, що спричинило їй значні моральні страждання, що підтверджу наступними доказами та фактами. Посадові особи відповідачів під час тривалого часу, а саме з моменту отримання висновку (рішення від 01.03.2016 року) про невідповідність позивача займаній посаді до моменту звільнення у листопаді місяці 2016 року, на протязі більше півроку, допускали моральне страждання позивача, не повідомляли про наміри залишити її на посаді або звільнити, знущалися над нею, погрожували та примушували до підписання документі, які були необхідні відповідачам для звільнення позивача, у такий спосіб принизили гідність та ділову репутацію позивача. Ці факти, стверджує ОСОБА_1, підтверджуються письмовими доказами, а саме Попередженням «Про наступне звільнення» від 16.11.2016 року згідно якого позивача було попереджено про звільнення не раніше 2-х місяців з моменту ознайомлення у зв'язку з скороченням штату на підставі статті 77 ЗУ «Про Національну поліцію», та повідомлено її про неможливість працевлаштування. Але, всупереч цим двом документам, 15 листопада 2016 року відповідачем ГУНП Одеській області, підписано Наказ №1309 о/с про звільнення позивача згідно пункту 5 статті 77 ЗУ «Про Національну Поліцію» з формулюванням «через службову невідповідність». Тобто, данні факти свідчать про те, що відповідачами позивача було звільнено раптово, без попередження, та з порушенням норм трудового законодавства, що призвело до нематеріальних збитків, які необхідно стягнути з відповідачів. 14 липня 2016 року, а саме після проведення атестації та повідомлення позивача, про те що вона не пройшла атестацію та підлягає звільненню, ОСОБА_1 була нагороджена відзнакою « 10 років сумлінної праці» згідно Наказу Міністерства Внутрішніх справ України №739о/с, що в певній мірі теж позначилось на психологічному стані позивача, яка була впевнена про те що її не звільнять з робота. Тому позивач вважає, що внаслідок незаконного звільнення, їй було значної моральної шкоди, яку вона оцінює в розмірі 30000 грн.
У судовому засіданні представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги у повному обсязі, посилаючись на обставини, які зазначені у адміністративному позові, уточненому адміністративному позові та поясненнях по справі.
Представник відповідача - ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області, надав до суду письмові заперечення на адміністративний позов (а.с.121-126), в яких зазначив, що заявлені позовні вимоги необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню з наступних підстав. Позивача на підставі п. 9 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» було прийнято на службу до поліції. На підставі Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року № 1465, ч. 4 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» позивач пройшла тестування, за результатами якого набрала за тестом на загальні здібності та навички - 24 бали з 60, та за тестом на знання законодавчої бази - 24 балів з 60. За рішенням атестаційної комісії як то визначено у п. 12 розділу IV Інструкції поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. Під час розгляду матеріалів комісією були досліджені атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список (форми №1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади» та інформацію з відкритих джерел, що є у вільному доступі в мережі Інтернет. Як свідчить протокол засідання, комісія, крім іншого, поставила питання, які стосувалися професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. Рішення АК за результатами вивчення наданих матеріалів та співбесіди кожен з членів комісії приймає за власним переконанням, оцінюючи самостійно всю зібрану щодо особи інформацію, зміст відповідей на питання АК тощо. Позивачем було подано апеляційну скаргу 11.03.2016 року ААК ПР № 1 було прийнято рішення про те, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні навички, у зв'язку із чим подана скарга: розгляду не підлягала, зазначені результати було оформлено протоколом ОП№ 15.00004623.0027257 від 11.03.2016 року. Склад АК був розміщеним в загальнодоступному місці біля входу на 1 поверсі за адресою: м. Одеса, вул. Успенська, 1, а також на другому поверсі, де безпосередньо здійснювалась реєстрація. Таким чином, позивач могла ознайомитись з складом будь-якої комісії та реалізувати своє право на відвід, проте вона цим правом не скористалась. Крім того, до теперішнього часу позивачем не конкретизовано обставини, що викликають сумнів у безсторонності або про конфлікт інтересів, що свідчить про відсутність у складі АК осіб, які б не об'єктивно та упереджено прийняти рішення стосовно позивача. До складу АК як то визначено у п.3 розділу II Інструкції входять голова та секретар комісії, а також інші особи визначені у п. 4 цього розділу, у тому числі народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, представники громадськості та засобів масової інформації, які включаються до складу АК за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди. АК щодо позивача складалась з Голови, секретаря з залученням інших осіб визначених у визначеному порядку. Згідно з п. 11 розділу IV Інструкції АК при прийнятті рішення розглядається атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. Відповідно до п.3 розділу IV Інструкції атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. При цьому п.8 розділу IV Інструкції визначено перелік відомостей про поліцейського, які зазначаються в атестаційному лист, ці вимоги суворо дотримані відповідачами.
Враховуючи вищевикладене, представник відповідача - ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області у письмових запереченнях просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 у повному обсязі.
Від представника третьої особи - Національної поліції України до суду надійшли письмові заперечення на адміністративний позов (а.с.183-184), у яких зазначено, що заявлені позовні вимоги ОСОБА_1 є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Представник відповідача - ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області у судові засідання 08 грудня 2016 року, 22 грудня 2016 року, 10 січня 2017 року та 01 лютого 2017 року не з'являвся, належним чином та завчасно повідомлений про день, час та місце розгляду справи, що підтверджується підписом представника відповідача в розписках по справі.
Представник атестаційної комісії № 8 ГУНП в Одеській області в судові засідання не з'являвся, повідомлений про день, час та місце розгляду справи відповідно до приписів ч.11 ст. 35 КАС України.
Представник Національної поліції в Одеській області у судові засідання не з'являвся, належним чином та завчасно повідомлений про день, час та місце розгляду справи, що підтверджується доказами, які містяться в матеріалах справи.
У судовому засіданні 08.12.2016 року судом на підставі положень ст. 53 КАС України залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Головне управління Державної казначейської служби України в Одеській області, оскільки рішення у справі може вплинути на права та обов'язки вказаної особи.
Представник Головне управління Державної казначейської служби України в Одеській області в судові засідання не з'являвся, повідомлений про день, час та місце розгляду справи належним чином та завчасно повідомлений, що підтверджується доказами, які містяться в матеріалах справи.
Відповідно до приписів ч.6 ст.128 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.
За таких обставин, з урахуванням вимог ст. 128 КАС України, суд прийшов до висновку про розгляд справи в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Дослідивши подані до суду документи та матеріали, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.
Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 з квітня 2003 року до листопада 2015 року проходила службу в органах внутрішніх справ, що підтверджено довідкою, яка міститься в матеріалах справи (а.с. 53,133).
Закон України «Про Національну поліцію», визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.
Відповідно до п.9 та п. 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Націоналу поліцію», працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції (п. 9). Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань (п.12).
Згідно ч.1 ст.59 Закону України «Про Національну поліцію», служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.
Приписами ч.1, ч.2 ст. 49 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою. Вимоги щодо рівня фізичної підготовки для поліцейських та кандидатів, які вступають на службу в поліції, затверджує Міністерство внутрішніх справ України.
Частиною 1 ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.
З 07.11.2015 року на підставі заяви позивача, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначено з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування та установлення посадового окладу згідно штатного розпису ОСОБА_1, свідчим Портофранківського відділення поліції Приморського відділу поліції в м.Одесі ГУНП в Одеській області, присвоївши їй спеціальне звання майор поліції, що підтверджено витягом з наказу ГУНП в області № 140с від 07.11.2015 року (а.с. 15-21).
Відповідно до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри (ч.1). Атестування поліцейських проводиться:1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (ч.2). Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч.3). Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч.4) Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (ч.5).
У відповідності до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», розроблена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465 (зареєстрована в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890) (далі Інструкція № 1465).
В п.3 розділу І Інструкція № 1465 визначено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Отже ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п. 3 розділу І Інструкція № 1465 визначено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських.
Приписами ч.2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п.3 розділу І Інструкція № 1465 передбачені підстави проведення атестації.
Наказом ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області від 29.01.2016 року №133 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, можливості вирішення питання щодо призначення на вищу посаду, переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, відповідно до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, було призначено проведення атестування поліцейських ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року (а.с.76).
Відповідно до приписів ч. 2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» та п.3 розділу І Інструкція № 1465, ГУНП в Одеській області повинні були бути визначені передумови для проведення атестування позивача, а саме чи то атестування призначається для вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду чи для вирішення питання про переміщення чи звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність тобто з урахуванням конкретного підпункту ч. 2 ст.57 вказаного Закону та Інструкції. Також повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав для призначення позивача на вищу посаду чи для вирішення питання про переміщення чи звільнення зі служби, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.
З дослідженого в судовому засіданні наказу ГУНП в Одеській області від 29.01.2016 року №133, вбачається, що в наказі наявне посилання на мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 статті 57 Закону та в наказі відсутні підстави для проведення атестування позивача, визначені ч.2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п.3 розділу І Інструкція № 1465, а відповідно такі підстави повинні бути визначені відносно конкретного поліцейського по даній справі відносно позивача.
Відповідачами до суду не надано жодного належного доказу існування підстав для проведення атестування позивача.
Положеннями Закону України «Про Національну поліцію» та в розділі ІV та V Інструкції № 1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування та тестування.
Приписами п.6, п.7 розділу V Інструкції № 1465, передбачено, що оголошення про проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції (п.6). В оголошенні про проведення тестування зазначаються такі відомості: 1) персональний склад осіб, які мають проходити тестування; 2) дата, час та місце проведення тестування; 3) перелік законів та нормативно-правових актів, які є предметом питань, винесених на тестування; 4) вимоги, які визначено цим розділом.
Відповідно до п.3, п.5 наказу ГУНП в Одеській області №133, який прийнятий, як зазначено в наказі на виконання Інструкції № 1465, наказано: ВК (ОСОБА_4В.) довести до поліцейських інформацію про проведення атестування шляхом розміщення на офіційному веб-сайті ГУНП інформації про час та місце проведення атестування (п.3); керівникам структурних підрозділів скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню (п.5).
Виконання посадовими особами ГУНП в Одеській області певних пунктів наказу №133 не є свідченням правомірності дій ГУНП та атестаційної комісії № 10 ГУНП в Одеській області щодо віднесення позивача до поліцейських, які підлягають атестуванню та проведення йому атестування при відсутності на це встановлених Законом підстав.
Застосовуючи приписи ст. 244-2 КАС України, суд враховує, що постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а12 встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ «Про міліцію», Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII «Про державну податкову службу», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15.
Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції, а саме Законом України «Про Національну поліцію» не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України «Про професійний розвиток працівників».
Статтею 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» визначені категорії працівників, які не підлягають атестації. Згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.
Судом встановлено, що позивач проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року на посаді свідчого Портофранківського відділення поліції Приморського відділу поліції в м.Одесі ГУНП в Одеській області, у зв'язку з чим суд приходить до висновку, що підстав, визначених ч.2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» для призначення та проведення атестації ОСОБА_1, протягом першого року проходження ним служби в поліції у відповідачів не було.
Відповідно до п.п. 2 п.2 Розділу ІІ Інструкції №1465, у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.
Підпунктом 2 п. 3, п.4 Розділу ІІ Інструкції №1465, визначено, що до складу атестаційних комісій органів поліції входять: голова комісії та секретар комісії визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України (п.3). До зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації. Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди (п.4).
Пунктом 2 Наказу ГУНП в Одеській області від 29.01.2016 року №133 утворено атестаційні комісії ГУНП № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8, № 9, № 10 (а.с. 76).
Наказом ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області від 18.02.2016 року № 285 “Про затвердження персонального складу атестаційних комісій ГУНП в Одеській області” затверджено персональний склад атестаційної комісії № 8 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області:
- голова комісії - підполковник поліції ОСОБА_5, заступник начальника управління начальник відділу Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції України;
- члени комісії: майор поліції ОСОБА_6, заступник начальника слідчого управління ГУНП в Київській області; ОСОБА_7, представник ГО “Всеукраїнське обєднання правової допомоги громадян”; ОСОБА_8, представник ГО “Одеський регіональний центр соціально-економічного моніторингу та правової інформації “Альтернатива”; ОСОБА_9, представник ГО “Рада громадської безпеки”;
- секретар комісії ОСОБА_10, інспектор батальйону 3 Управління патрульної поліції у м. Одесі Департаменту патрульної поліції Національної поліції України (а.с.40-45).
Приписами п.п.4 п.1 розділу ІV Інструкції 1465, визначено, що при здійснені організаційних заходів з підготовки та проведення атестування наказами відповідних керівників оголошуються і передбачають: розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії.
Відповідно до п.4 розділу 4 ІV Інструкції 1465, особи, щодо яких атестаційна комісія може прийняти рішення, можуть заявити відвід члену комісії якщо є інформація про конфлікт інтересів або обставини, що викликають сумнів у його безсторонності.
Судом встановлено, що в оголошенні від 01.02.2016 року, що розміщене на сайті ГУНП в Одеській області http://www.od.npu.gov.ua/uk/publish/article/296355 повідомлялося про отримання в термін до 6 лютого 2016 року пропозицій щодо кандидатів до атестаційних комісій ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області та апеляційних атестаційних комісій південного регіону будуть прийматися від громадських, правозахисних організацій, народних депутатів, міжнародних проектів технічної допомоги та засобів масової інформації, а також визначені вимоги до кандидатів, а саме мотивація; бажання зробити свій внесок у процес реформування правоохоронних органів України; знання в галузі правоохоронної діяльності/юриспруденції; знання Наказу № 1465 Про затвердження Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських; аналітичні здібності та логічне мислення; поміркованість та політична незаангажованість; об'єктивність та неупередженість у прийнятті рішень; готовність до роботи в режимі ненормованого робочого часу; бажаний досвід роботи в правозахисній сфері/журналістиці/сфері управління персоналом; досвід проведення співбесід.
Однак до суду не надано жодного доказу за якими критеріями: ОСОБА_7, представник ГО “Всеукраїнське обєднання правової допомоги громадян”; ОСОБА_8, представник ГО “Одеський регіональний центр соціально-економічного моніторингу та правової інформації “Альтернатива”; ОСОБА_9, представник ГО “Рада громадської безпеки”, були включені ОСОБА_2 управлінням Національної поліції в Одеській області до складу членів атестаційної комісії № 8 ГУНП в Одеській області.
Жодного належного доказу щодо ознайомлення позивача зі складом атестаційної комісії № 8 ГУНП в Одеській області відповідачами до суду не надано.
Відповідно до п. 3 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців.
Зі змісту пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465, вбачається, що керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.
В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2)дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації. Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4)займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.
З досліджених матеріалів справи вбачається, що 12.02.2016 року відносно позивача складений атестаційний лист (а.с. 25, 132) де зазначено, майор поліції ОСОБА_1 розпочала службу в органах внутрішніх справ з 2002 року. В посаді слідчого Портофранківського ВП Приморського ВП в м. Одеса ГУНП в Одеській області перебуває з 07 листопада 2015 року. За час служби в органах внутрішніх справ характеризується з позитивної сторони. Має задовільну теоретичну підготовку. До виконання службових обов'язків відноситься старанно, завжди проявляє ініціативу та наполегливість. ОСОБА_1 в повній мірі працює над підвищенням свого загальноосвітнього і професійного рівня. Намагається реалізувати на службі свої можливості. До виконання доручень керівництва відноситься старанно. Нормативні акти, які регламентують діяльність органів внутрішніх справ знає, завжди правильно використовує їх у повсякденній роботі. У стосунках з громадянами ввічлива та тактовна. Намагається постійно підвищувати свій професійний рівень. Критику і зауваження на свою адресу сприймає правильно, та прагне до усунення вказаних недоліків. В колективі користується повагою. Фізично розвинена, у стройовому відношенні підтягнута. Вогнепальною зброєю та прийомами самозахисту володіє. Серед колективу користується авторитетом та повагою, у спілкуванні з громадянами ввічлива, тактовна. У побуті скромна та товариська, виховує неповнолітнього сина.
Атестаційний лист підписаний начальником Портофранківського ВП Приморського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області майором поліції ОСОБА_11. Висновок прямого керівника (розділ ІІ атестаційного листа), підписаний начальником Приморського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області підполковником поліції ОСОБА_12 «займаній посаді відповідає» (а.с. 25, 132).
Відповідно до п.10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.
За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.
З атестаційного листа ОСОБА_1, вбачається, що за результатами тестування вона отримав: 24/60 балів за тестування загальних навичок; 24/60 балів за професійне тестування (а.с. 25, 132).
Приписами Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (п.15). Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7)результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) (п.16).
Згідно з пунктами 20, 21, 23 Розділу ІV Інструкції № 1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення (п.20). У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу (п.21). Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії (п.23). За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції (п.24).
З аналізу вищевказаних положень Розділу ІV Інструкції № 1465, вбачається, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.
Згідно з протоколом ОП №15.00004185.0027257 від 01.03.2016 року атестаційної комісії № 8, вбачається, що атестаційною комісією під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел (а.с. 51, 143).
Однак до суду не надано належних та допустимих доказів які б містили інформацію в відкритих джерелах стосовно позивача, яка була використана атестаційною комісією, також відсутні посилання на будь-які відкриті джерела в протоколі.
Також до суду надано додаток №1 до Відомості-протоколу засідання Атестаційної комісії №8 ГУ НП в Одеській області ОП №14.00004185 від 01.03.2016 року у якому вказано, що ОСОБА_1 проявила низькі знання законодавства (КПК, КК, Закону України «Про Національну поліцію України»), яке регламентує роботу поліції та її службу зокрема. Не вмотивована, не працює над підвищенням професійного рівня.
Копії документів які були предметом перевірки атестаційної комісії № 8 досліджені судом. Вказані документи не містять: будь-яких фактів щодо неповноти виконання функціональних обов'язків позивачем; низьких показників службової діяльності; негативні оцінки з професійної і фізичної підготовки; недбалого відношення позивача до службових обов'язків, а навпаки позивач характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.
Протокол - це документ, в якому фіксуються записи, що передають зміст та хід обговорення питань виступів учасників засідання, всі висловлені думки, які прозвучали питання та репліки, зауваження, позиції і рішення, прийняті колегіальним органом.
Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.
В протоколі атестаційної комісії № 8 щодо атестації ОСОБА_1, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надала чи уникала відповіді, а також відсутні обґрунтування та мотиви прийнятого рішення, що позивач «займаній посаді не відповідає підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність».
Також з дослідженого протоколу атестаційної комісії № 8 вбачається, наявність суперечливих даних, так в протоколі зазначено, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою ГУНП в Одеській області, атестаційною комісією прийнято рішення.
Однак в даному протоколі не вказано, що голова ГУНП в Одеській області був присутній при проведені атестації позивача, а також приписами Інструкції № 1465 не передбачено, що атестаційна комісія за результатами розгляду матеріалів та проведення співбесіди здійснює обговорення з головою ГУНП в Одеській області.
Враховуючи вище викладене, а також відсутність у протоколі: переліку питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією; обґрунтувань та мотивів прийнятого рішення при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків, що свідчить про необґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколах не спростований.
З урахуванням викладеного, суд вважає, що рішення (висновок від 01.03.2016 року, оформлений протоколом №ОП15.00004185.0027257) Атестаційної комісії №8 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області від 01.03.2016 року та зазначене в розділі ІV “Результати атестування (висновок атестаційної комісії)” атестаційного листа, а саме: “ 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність”, яке прийнято стосовно слідчого Портофранківського відділення поліції Приморського відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_1 є необґрунтованим та не може бути підставою для звільнення позивача з органів поліції.
Відповідно до п.5. п.6 розділу VІ Інструкції №1465, поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії (п.5). Скарги, подані з порушенням строку чи установленого порядку, не приймаються і не розглядаються (п.6).
З результатами атестування зазначеними у розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_1, ознайомлена 09.03.2016 року (а.с. 25, 132).
Не погодившись з вказаним висновком атестаційної комісії, позивач оскаржила рішення атестаційної комісії № 8 до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону (а.с.22).
З протоколу ОП № 15.00004623.0027257 від 11.03.2016 року, апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1 (а.с 144), вбачається, що комісією досліджено атестаційний лист та інші матеріали на поліцейського, а саме: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади», інформація з відкритих джерел. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення прийнято рішення, що скарга розгляду не підлягає.
У своїх запереченнях відповідач - ГУ НП в Одеській області зазначив, що позивачем пропущено строк оскарження атестування, який передбачений ст. 99 КАС України. Позивачем пропущені строки на оскарження процедури атестування, з висновками атестації позивача під підпис ознайомлено 09.03.2016. Позов подано до суду 28.11.2016 року, в порушення г ст. 99 КАС України. Тобто строк на оскарження висновку (рішення) атестаційної комісії позивачем пропущений без поважних причин, у зв'язку з чим процедура проведення атестації ОСОБА_1 не в ходить до обставин, які підлягають доказуванню по даній справі.
Суд зазначає, що приписами ст. 99 КАС України, передбачено, що адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами (ч.1). Для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк (ч.3).
Встановлення процесуальних строків законом передбачено з метою дисциплінування учасників адміністративного судочинства та своєчасного виконання ними передбачених КАС України певних процесуальних дій. Інститут строків в адміністративному процесі сприяє досягненню юридичної визначеності у публічно-правових відносинах, а також стимулює учасників адміністративного процесу добросовісно ставитися до виконання своїх обов'язків. Ці строки обмежують час, протягом якого такі правовідносини можуть вважатися спірними; після їх завершення, якщо ніхто не звернувся до суду за вирішенням спору, відносини стають стабільними.
Частиною 2 ст. 8 КАС України, передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішення та застосування практики Європейського Суду з прав людини», суди України застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основних свобод та протоколи до неї і практику Європейського суду, як джерела права.
Європейський Суд з прав людини у справі Delcourt v. Belgium зазначив, що «у демократичному суспільстві у світлі розуміння Конвенції, право на справедливий суд посідає настільки значне місце, що обмежувальне тлумачення статті 6 не відповідало б меті та призначенню цього положення». Та у справі Bellet v. France Європейський Суд зазначив, що «стаття 6 § 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права". Також з рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Іліан проти Туреччини», вбачається правило встановлення обмежень доступу до суду у зв'язку з пропуском строку звернення повинно застосовуватися з певною гнучкістю і без надзвичайного формалізму, воно не застосовується автоматично і не має абсолютного характеру; перевіряючи його виконання слід звертати увагу на обставини справи.
З зазначених рішень Європейського Суду з прав людини вбачається, що основною складовою права на суд є право доступу, в тому розумінні, що особі має бути забезпечена можливість звернутись до суду для вирішення певного питання, і що з боку держави не повинні чинитись правові чи практичні перешкоди для здійснення цього права.
Право на доступ до суду, закріплене у 6 § 1 Конвенції, не є абсолютним: воно може бути піддане допустимим обмеженням, оскільки вимагає за своєю природою державного регулювання. Держави-учасниці користуються у цьому питанні певною свободою розсуду. Однак Суд повинен прийняти в останній інстанції рішення щодо дотримання вимог Конвенції; він повинен переконатись у тому, що право доступу до суду не обмежується таким чином чи такою мірою, що сама суть права буде зведена нанівець. Крім того, подібне обмеження не буде відповідати ст. 6 § 1, якщо воно не переслідує легітимної мети та не існує розумної пропорційності між використаними засобами та поставленою метою (див. Prince Hans-Adam II of Liechtenstein v. Germany).
Положеннями ч. 1 ст.100 КАС України визначено, що адміністративний позов, поданий після закінчення строків, установлених законом, залишається без розгляду, якщо суд на підставі позовної заяви та доданих до неї матеріалів не знайде підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними.
Суд звертає увагу, що причина пропуску строку є поважною, якщо вона відповідає одночасно усім таким умовам: 1) це обставина або кілька обставин, яка безпосередньо унеможливлює або ускладнює можливість вчинення процесуальних дій у визначений законом строк; 2) це обставина, яка виникла об'єктивно, незалежно від волі особи, яка пропустила строк; 3) ця причина виникла протягом строку, який пропущено; 4) ці обставини підтверджується належними і допустимими засобами доказування.
Пропущення строку звернення до суду з поважних причин за умови відсутності ознак недбалого ставлення позивача до реалізації права на справедливий судовий розгляд не може бути перешкодою для надання судового захисту порушеним правам особи.
Частиною 4 статті 99 КАС України визначено, що якщо законом передбачена можливість досудового порядку вирішення спору і позивач скористався цим порядком, то для звернення до адміністративного суду встановлюється місячний строк, який обчислюється з дня, коли позивач дізнався про рішення суб'єкта владних повноважень за результатами розгляду його скарги на рішення, дії або бездіяльність суб'єкта владних повноважень.
Як вже зазначалось вище, ОСОБА_1 скористалась можливістю досудового порядку вирішення спору, подавши відповідну скаргу.
Належних доказів щодо ознайомлення позивача з висновком апеляційної атестаційної комісії зазначеним у розділ V атестаційного листа до суду відповідачем не надано (а.с. 25, 132).
Враховуючи вищевикладене, суд не приймає до уваги посилання представника ГУ НП в Одеській області на те, що позивачем пропущено строк звернення до суду, оскільки вказана обставина не підтверджується доказами, які містяться в матеріалах справи.
Крім того суд враховує, що поряд з висновками атестаційної комісії позивач оскаржила наказ про її звільнення зі служби в поліції, який прийнятий на підставі висновків атестаційної комісії, тому вирішуючи спір по суті суд зобов'язаний надати оцінку висновкам атестаційної комісії щодо службової невідповідності ОСОБА_1
Відповідно до ч.1 ст.55 Конституції України, кожному гарантоване право на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових й службових осіб.
Приписами ч.1 ст.6 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.
Зазначені приписи Конституції України та КАС України надають право особі звернутись до суду, якщо рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкту владних повноважень порушено її права, свободи чи інтереси.
Згідно положень п.15 Розділу ІV Інструкції № 1465, результати проходження атестації поліцейським оформлюється відповідним висновком, який може бути: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Відповідно до п.24, п. 28 Розділу ІV Інструкції № 1465, за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції (п.24). Керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу (п.28).
Приписами п.5 розділу VІ Інструкції № 1465 встановлено, що поліцейський щодо якого центральною атестаційною комісією або атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції, має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення з висновком або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.
Законодавством передбачено два шляхи оскарження такого висновку атестаційної комісії - згідно п.5 Розділу VІ Інструкції така скарга може бути подана поліцейським до відповідно створених апеляційних комісій або згідно положень ст.55 Конституції України та ч.1 ст.6 КАС України безпосередньо до суду.
Закон не пов'язує звернення до суду попереднім обов'язковим розглядом цієї скарги відповідною апеляційною атестаційною комісією, до того ж норми ст.55 Конституції України є нормами прямої дії для забезпечення права особи на доступ до суду, який гарантований особі ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, яке є гарантоване державою Україна та не може бути звужено або обмежено нормами національного законодавства.
Конституційний Суд України в рішенні від 25.12.1997 року по справі №9-зп/1997, зазначив, що частину першу статті 55 Конституції України треба розуміти так, що кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.
Також Конституційний Суд України в рішенні від 25.11.1997 року по справі №18/1148-97 щодо офіційного тлумачення ч.2 ст.55 Конституції України та ст.248-2 ГПК України, роз'яснив, що частину 2 статті 55 Конституції України необхідно розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване державою право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх рішення, дії чи бездіяльність порушують або ущемляють права і свободи громадянина України, іноземця, особи без громадянства чи перешкоджають їх здійсненню, а тому потребують правового захисту в суді. Такі скарги підлягають безпосередньому розгляду в судах незалежно від того, що прийнятим рішенням міг бути встановлений інший порядок їх розгляду (оскарження до органу, посадової особи вищого рівня по відношенню до того органу і посадової особи , що прийняли рішення, вчинили дії або допустили бездіяльність. Подання скарги до органу, посадової особи вищого рівня не перешкоджає оскарженню цих рішень, дій чи бездіяльності до суду.
На підставі наведеного, суд приходить до висновку, що оскаржуване позивачем рішення атестаційної комісії № 8 ГУНП в Одеській області від 01.03.2016 року, яке оформлене в протоколі ОП№15.00004185.0027257 від 01.03.2016 року про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції, через службову невідповідність є таким, що безпосередньо порушує її права з питань проходження публічної служби, а тому може бути оскаржене позивачем безпосередньо до суду згідно положень ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, ст.55 Конституції України, ч.1 ст.6 КАС України та суд позбавлений права відмовити йому у доступі до правосуддя, тобто розгляді цієї позовної вимоги по суті.
Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Виходячи з вищевикладеного, відповідачем - атестаційною комісією № 8 ГУНП в Одеській області не доведено суду правомірність оскаржуваного рішення (висновку), прийнятого стосовно позивача, та не надано належних доказів, щодо правомірності та обґрунтованості рішення комісії, що оформлене в протоколі ОП№15.00004185.0027257 від 01.03.2016 року, щодо ОСОБА_1, тому дане рішення (висновок) є протиправним та підлягає скасуванню.
Відповідно до п.28 Розділу VІ Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.
Судом з досліджених доказів встановлено, що позивач проходив службу в органах поліції після прийняття відносно позивача рішення атестаційною комісією 01.03.2016 року до 15 листопада 2016 року.
Згідно з п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.
15 листопада 2016 року в порушення п.28 Розділу VІ Інструкції, наказом ГУНП в Одеській області № 1309 о/с на підставі висновку атестації від 01.03.2016 року, відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст. 77 (через службову невідповідність) слідчого Портофранківського відділення поліції Приморського відділу поліції в місті ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області, з 16 листопада 2016 року ( а.с. 37, 50, 146).
Підставою для видання 15.11.2016 року ГУНП в Одеській області наказу № 1309 о/с, зазначено висновок атестації від 01.03.2016 року, однак відповідно до п.21 Постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», рішення атестаційної комісії не єдиний доказ виявлення невідповідності працівника та підлягає оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.
Судом з досліджених доказів встановлено, що ОСОБА_1, проходила службу в органах поліції після прийняття відносно позивача рішення атестаційною комісією №8 ГУНП в Одеській області 01.03.2016 року до 15 листопада 2016 року (більше восьми місяців). Через 15 календарних днів з дня підписання позивачем атестаційного листа з висновками, наказ ГУНП в Одеській області про звільнення ОСОБА_1 не був виданий, отже в установлені строки рішення атестаційної комісії № 8 щодо звільнення позивача не було реалізовані, а ОСОБА_1 фактично продовжувала проходити службу на посаді слідчого Портофранківського відділення поліції Приморського відділу поліції в місті ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області. ГУНП в Одеській області до суду не надано належних доказів, що ОСОБА_1 за час проходження служби в міліції та в подальшому в поліції не відповідала займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби.
Більше того, судом встановлено, що згідно Наказу Міністерства внутрішніх справи України №739 о/с від 14.07.2016 року позивач нагороджена заохочувальною відзнакою - медаллю « 10 років сумлінної служби» (а.с.120).
З досліджених доказів судом встановлено, що позивач діючих стягнень не має, позитивно характеризується, що вбачається з службової характеристики.
В Законі України «Про Національну поліцію» не визначено поняття терміну «службова невідповідність», однак виходячи зі змісту вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.
Приписами чинного законодавства, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є крайнім заходом.
У відповідності до норм Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції звільнення через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 у справі №21-13а14.
Згідно з положеннями ст. 19 Закону України «Про Національну поліцію» у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.
Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.
На час прийняття рішення (висновку) атестаційної комісії № 8 ГУНП в Одеській області 01.03.2016 року та наказу ГУНП в Одеській області № 1309 о/с від 15.11.2016 року, Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, тому, керуючись аналогією закону, суд вважає за можливе застосувати до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.
Відповідно до ст. 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.
Згідно з порядком накладання дисциплінарних стягнень, визначеним у ст. 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.
Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.
При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.
Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.
Поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі п. 5 ч.1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.
Разом з тим відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення.
До суду відповідачем не надані належні докази та в матеріалах справи відсутні докази, які б вказували на невідповідність позивача займаній посаді.
Оскільки суд дійшов висновку, що рішення (висновок) атестаційної комісії № 8 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області від 01.03.2016 року, яке прийняте стосовно ОСОБА_1, є протиправним та підлягає скасуванню, то наказ ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області від 15.11.2016 року № 1309о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції, як реалізація (наслідок) вказаного рішення, також підлягає скасуванню.
Відповідно до ст.8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визначаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі № 21-42а-12 (яка є обов'язковою для застосування) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ «Про міліцію», Законом України від 2 грудня 1990 року № 509-XII «Про державну податкову службу», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі № 21-8а15.
Оскільки нормами Закону України «Про Національну поліцію» не врегульовані питання процедури поновлення на посаді поліцейських, звільнення яких визнано судом незаконним, суд згідно з положеннями ст.9 КАС України вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин положення Кодексу законів про працю України.
Відповідно до ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Таким чином, ОСОБА_13 підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме: на посаді слідчого Портофранківського відділення поліції Приморського відділу поліції в місті ОСОБА_13 ГУНП в Одеській області з дати з якої звільнено позивача з 16 листопада 2016 року.
Згідно з ч. 1 ст. 94 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейські отримують грошове забезпечення, розмір якого визначається залежно від посади, спеціального звання, строку служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наявності наукового ступеня або вченого звання.
11 листопада 2015 року Кабінетом міністрів України прийнято постанову № 988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції». Данною постановою встановлено, що грошове забезпечення поліцейських складається з посадового окладу, окладу за спеціальним званням, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, які мають постійний характер), премії та одноразових додаткових видів грошового забезпечення.
Проте в зазначеній постанові не визначено порядок нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати.
Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у порядку.
Згідно з правовим висновком зазначеним у Постанові Верховного Суду України від 14.01.2014 року по справі № 21-395а13: суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.
Відповідно до п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.
У пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому, враховується положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок), який застосовується у випадку виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Відповідно до абз.3 п.2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
Абзацом 3 пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. Згідно з п.5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Із п.5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абз.1 п.8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Відповідно до абз.1 п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат, працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 порядку).
Згідно довідки ОСОБА_14 в Одеській області № 1733 від 30.11.2016 року (а.с.57) грошове забезпечення за останні два календарні місяці перед звільненням ОСОБА_1, за вересень 2016 року становить 5805,91 грн. (з відрахуванням обов'язкових до сплати податків і зборів - 5718,82 грн.), та за жовтень 2016 року становить 10251,50 грн., (з відрахуванням обов'язкових до сплати податків і зборів - 10097,73 грн.).
Відповідно до Постанови КМУ № 100 від 08.02.1995 року середньоденне грошове забезпечення позивача складає 263,24 грн. з розрахунку: (5805,91 +10251,50):(30 дні + 31 день).
Згідно листів Мінсоцполітики: від 20.07.2015 року N 10846/0/14-15/13 Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік; від 05.08.2016 року №11535/0/14-16/13 Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік, кількість робочих днів у період з 16.11.2016 року по 09.02.2017 року становить 60 робочих днів.
Розраховуючи середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, суд дійшов висновку про необхідність стягнення на користь ОСОБА_1, середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16.11.2016 року по 09.02.2017 року у розмірі 15794,40 грн. (60 дні (вимушений прогул) х 263,24 грн. (середньоденне грошове забезпечення позивача)), з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів
Приписами п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 256 КАС України, передбачено, що негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Враховуючи вище викладене, суд приходить до висновку, що негайному виконанню підлягає постанова суду в частині стягнення із ГУ НП у в Одеській області на користь ОСОБА_1, середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, що дорівнює 8028,71 грн. та поновлення ОСОБА_1, на посаді слідчого Портофранківського відділення поліції Приморського відділу поліції в місті ОСОБА_13 ГУНП в Одеській області з 16 листопада 2016 року.
Вирішуючи позовні вимоги ОСОБА_1 в частині стягнення з ОСОБА_2 Управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 моральної шкоди у розмірі 30000,00 грн., суд зазначає наступне.
Відповідно до ст. 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.
Відповідно до ч. 1 ст. 1167 Цивільного кодексу України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.
Частиною 2 цієї статті встановлено, що моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала: 1) якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки; 2) якщо шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування як запобіжного заходу тримання під вартою або підписки про невиїзд, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт; 3) в інших випадках, встановлених законом.
Згідно з ч.1 ст. 23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.
Частиною 2 даної статті визначено, що моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.
У постанові Пленуму Верховного суду України "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" № 4 від 31.03.1995 із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного суду №5 від 25.05.2001 та від 27.02.2009 під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації. Під немайновою шкодою, заподіяною юридичній особі, слід розуміти втрати немайнового характеру, що настали у зв'язку з приниженням її ділової репутації, посяганням на фірмове найменування, товарний знак, виробничу марку, розголошенням комерційної таємниці, а також вчиненням дій, спрямованих на зниження престижу чи підрив довіри до її діяльності.
У позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.
Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.
Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. Зокрема, враховуються стан здоров'я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану.
Стверджуючи про те, що відповідачем - ОСОБА_2 управлінням Національної поліції в Одеській області позивачеві завдано моральну шкоду, позивачем не обґрунтовано, в чому полягає ця шкода, не доведено факту завдання немайнових втрат, спричинених моральними та фізичними стражданнями, які спричинили негативні зміни у житті позивача. Окрім того, позивачем не обґрунтовано розміру відшкодування моральної шкоди в сумі 30000 грн.
Враховуючи, що позивач не навела доказів причинного зв'язку між діями відповідача - ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області та завданою їй моральної шкоди, не вказала конкретно у чому полягає така шкода, не навела міркувань, з яких вона виходила, визначаючи розмір завданої моральної шкоди, суд доходить висновку про відсутність правових підстав для відшкодування позивачу моральної шкоди, а отже позовні вимоги про стягнення з ОСОБА_2 Управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 моральної шкоди у розмірі 30000 грн., задоволенню не підлягають.
Статтею 159 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Так, ч. 3 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ч. 1 ст. 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних справах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення (ч. 1 ст. 71 КАС України), та згідно із ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Частиною 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб'єктів владних повноважень на підтвердження правомірності своїх рішень та докази, надані позивачем, суд приходить до висновку про часткове задоволення адміністративного позову.
Відповідно до ч. 1 ст. 94 КАС України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.
З наявних у матеріалах справи документів вбачається, що позивачем ОСОБА_1 при поданні до Одеського окружного адміністративного суду позовної заяви сплачено судовий збір у розмірі 551,20 грн. згідно квитанції №0.0.661552870.1 від 30.11.2016 року.
Таким чином, з урахуванням наведеного, суд дійшов висновку, що судові витрати у загальному розмірі 551,20 грн. підлягають стягненню з Державного бюджету України за рахунок бюджетних асигнувань ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1.
Керуючись ст.ст. 11, 69-71, 94, 128, 160-163 КАС України, суд, -
Адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок від 01.03.2016 року, оформлений протоколом ОП № 15.00004185.0027257) Атестаційної комісії №8 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області від 01.03.2016 та зазначене в розділі ІV “Результати атестування (висновок атестаційної комісії)” атестаційного листа, а саме: “ 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність”, яке прийнятий стосовно слідчого Портофранківського відділення поліції Приморського відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_1.
Визнати протиправним та скасувати наказ ОСОБА_2 Управління Національної поліції в Одеській області від 15 листопада 2016 року за №1309 о/с, в частині звільнення слідчого Портофранківського відділення поліції Приморського відділу поліції в місті ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_1 зі служби в поліції.
Поновити ОСОБА_1 на посаді слідчого Портофранківського відділення поліції Приморського відділу поліції в місті ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області, з 16 листопада 2016 року.
Стягнути з ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 16.11.2016 року по 09.02.2017 року в розмірі 15794,40 грн. (п'ятнадцять тисяч сімсот дев'яносто чотири гривні 40 коп.) з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.
У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.
Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді слідчого Портофранківського відділення поліції Приморського відділу поліції в місті ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області з 16 листопада 2016 року та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць - 8028,71 грн. (вісім тисяч двадцять вісім гривень 71 коп.) з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.
Стягнути з Державного бюджету України за рахунок бюджетних асигнувань ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області (65014, м. Одеса, вул. Єврейська, 12, код ЄДРПОУ 40108740) на користь ОСОБА_1 (65074, м.Одеса, вул.Ак.Філатова, буд.70, р.н.о.к.п.п.2827303800) судовий збір у розмірі 551,20 грн., сплачений згідно квитанції №0.0.661552870.1 від 30.11.2016 року.
Постанова набирає законної сили згідно ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст. ст. 185 -187 Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя Вовченко O.A.