29 серпня 2016 р.м.ОдесаСправа № 665/516/16-а
Категорія: 3 Головуючий в 1 інстанції: Томашевський В.А.
Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого судді - Вербицької Н.В.,
суддів - Джабурії О.В.,
- Крусяна А.В.,
при секретарі судового засідання - Макогон С.А.,
за участю представників апелянта Згут О.І.,Маслова О.В., Жукової О.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Херсонського прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Прикордонної служби України на постанову Чаплинського районного суду Херсонської області від 15 квітня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_5 до відділу прикордонної служби "Херсон" Херсонського прикордонного загону про визнання дій незаконними та зобов'язання вчинити певні дії, -
24.03.2016р. ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_5 звернулась до суду з позовом до відділу прикордонної служби "Херсон" про визнання незаконними дій, що пов'язані з прийняттям 14.03.2015р. рішення про заборону в'їзду ОСОБА_5, громадянину Туреччини, ІНФОРМАЦІЯ_1, на територію України, оскільки таке рішення йому не оголошувалось, перекладач для з'ясування обставин та перекладу прийнятого рішення не залучався. Враховуючи, що підстав для заборони в'їзду не існувало, позивач просить зобов'язати відділ прикордонної служби скасувати в його закордонному паспорті відмітку про заборону в'їзду в Україну на 3 роки до 13.03.2018р.
Справу розглянуто за відсутності представника відповідача.
Постановою Чаплинського районного суду Херсонської області від 15 квітня 2016 року позов задоволений.
Визнані незаконними дії відділу прикордонної служби "Херсон" Херсонського прикордонного загону щодо заборони ОСОБА_5, громадянину Туреччини, ІНФОРМАЦІЯ_1, в'їзду в Україну на 3 роки, починаючи з 14.03.2015р. і до 13.03.2018р., незаконними.
Скасована постанова від 14.03.2015р. про заборону в'їзду в Україну громадянину Туреччини ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, яка винесена начальником відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Херсон" Херсонського прикордонного загону ОСОБА_8
Зобов'язано відділ прикордонної служби "Херсон" Херсонського прикордонного загону скасувати в паспортному документі - закордонному паспорті громадянина Туреччини ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, код НОМЕР_1, виданого 17.02.2014р. серії НОМЕР_2, відмітку № 31 1 132 "заборонено в'їзд в Україну терміном на 3 роки до 13.03.2018р." шляхом проставлення на ньому штемпеля "анульовано" за формою, визначеною законодавством при здійсненні в'їзду ОСОБА_5 на територію України.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Херсонський прикордонний загін Азово-Чорноморського регіонального управління Прикордонної служби України (далі - Херсонський прикордонний загін), який не приймав участі у справі, подав апеляційну скаргу. Посилаючись на порушення судом першої інстанції правил предметної підсудності, розгляду справи за відсутності належного відповідача - Херсонського прикордонного загону, неповним з'ясуванням обставин по справі, зокрема, нез'ясування того факту, що при розгляді питання про заборону позивачу в'їзду персоналом Держприкордонслужби залучався перекладач з турецької - ОСОБА_9, неврахуванням того факту, що Інструкцією про порядок прийняття органами охорони державного кордону Держприкордонслужби рішень про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства не передбачено вручення правопорушнику копії постанови про заборону в'їзду. На підставі викладеного апелянт просив скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову про відмову у позові.
Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається наступне.
Громадянин Турецької Республіки ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, 16.12.2014р. в'їхав на територію України на підставі паспорта серії НОМЕР_2, виданого 17.02.2014р., із строком дії до 14.11.2021р.
Для здійснення підприємницької діяльності ОСОБА_5 здійснював виїзди на тимчасово окуповану територію Автономної Республіки Крим через контрольовані пункти пропуску.
Разом з тим, в період перебування в Україні ОСОБА_5 здійснив виїзд з тимчасово окупованої території України - АРК до Російської Федерації через недіючий пункт пропуску - паромну переправу Керч та порушив термін перебування в Україні на 27 днів, що слугувало підставою для прийняття адміністративного рішення щодо особи, яка незаконно перетнула державний кордон України поза пунктами пропуску.
14.03.2015р. працівниками відділу прикордонної служби "Херсон" під час проходження ОСОБА_5 пропускного режиму у пункті пропуску міжнародного аеропорту "Херсон" для здійснення посадки на літак "Херсон - Стамбул" здійснено оформлення матеріалів для заборони йому в'їзду в Україну в зв'язку із порушенням останнім п.2 ст.10 Закону України "Про забезпечення прав та свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України".
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з незаконності дій відповідача при прийнятті рішення про заборону ОСОБА_5 в'їзду в Україну.
Судова колегія не погоджується з висновком суду першої інстанції, враховуючи наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач є громадянином Турецької Республіки, а тому порядок в'їзду його на територію України регулюється Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» №3773-VI від 22.09.2011 року (далі Закон №3773-VI).
Законом №3773-VI визначено, що іноземець - це особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.
Частиною 3 ст. 3 Закону №3773-VI визначено, що іноземці та особи без громадянства зобов'язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Підстави для заборони в'їзду іноземців в Україну визначені ст.13 Закону №3773-VI. В'їзд в Україну іноземцю не дозволяється зокрема в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку (п.1 ч.1 ст.13) та якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні (п.5 ч.1 ст.13).
Аналогічні підстави для заборони в'їзду на територію України іноземцю викладені і у Інструкції про порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України рішень про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України № 946 від 05.12.2011 року (далі - Інструкція № 946).
В розділі 2 Інструкції № 946 до підстав для прийняття органом охорони державного кордону рішення про заборону в'їзду в Україну іноземця віднесено, зокрема, порушення ним у пункті пропуску через державний кордон України правил перетинання державного кордону України або невиконання законних вимог посадових та службових осіб органу охорони державного кордону.
Відповідно до ч.2 ст.10 Закону України "Про забезпечення прав та свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України" в'їзд іноземців та осіб без громадянства на тимчасово окуповану територію та виїзд з неї допускаються лише за спеціальним дозволом через контрольні пункти в'їзду-виїзду.
Частиною 3 ст.13 Закону №3773-VI визначено, що рішення про заборону в'їзду в Україну приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону
Пунктом 2.3 розділу 2 Інструкції № 946 встановлено, що рішення про заборону в'їзду в Україну іноземцю органом охорони державного кордону приймається відповідно до Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" на строк 3 роки.
Судом першої інстанції не враховано, що позивач не оспорює сам факт вчинення ним порушення, що стало підставою для заборону йому в'їзду, а саме: перетинання ним державного кордону України з тимчасово окупованої території Автономної Республіки Крим через недіючий пункт пропуску - паромну переправу Керч, не наводить підстав та доводів на спростування висновку органу охорони державного кордону.
Підставою для оскарження позивачем постанови про заборону в'їзду в Україну стали, на його думку, обставини розгляду справи органом охорони державного кордону з порушенням встановленої процедури, а саме: за його відсутністю, без вручення йому копії прийнятої постанови, чим порушені його права на захист своїх прав та доступ до правосуддя.
Суд першої інстанції, погоджуючись із правовою позицією позивача, допустив певні процесуальні порушення, наслідком яких стало прийняття невірного судового рішення.
Так, судова колегія погоджується з доводами апелянта, що належним відповідачем по справі є Херсонський прикордонний загін, який затвердив постанову про заборону позивачу в'їзд в Україну від 14.03.2015р., а не відділ прикордонної служби "Херсон", який є структурним підрозділом Херсонського прикордонного загону.
Розгляд справи судом першої інстанції без участі Херсонського прикордонного загону позбавив останнього надати докази участі перекладача ОСОБА_9 при розгляді справи про адміністративне правопорушення та справи про заборону в'їзду, оголошення правопорушнику постанови мовою, якою він володіє, як це передбачено п.3.9 Інструкції № 946.
Зазначені обставини спростовують доводи позивача, з якими погодився суд першої інстанції, про наявність процесуальних порушень з боку органу охорони державного кордону при прийнятті оскаржуваного рішення.
Відповідно до ст.52 КАС України право на заміну неналежного відповідача належним належить лише суду першої інстанції, який після заміни неналежної сторони або залучення до участі у справі другого відповідача має розглянути справу спочатку.
Аналіз наведеного дає підстав для висновку, що внаслідок розгляду справи судом першої інстанції за участю неналежного відповідача свідчить про незаконність прийнятого судового рішення, що є підставою для його скасування.
Оскільки заміна неналежного відповідача належною стороною на стадії апеляційного розгляду є неможливим, відсутня можливість прийняття апеляційним судом судового рішення по суті спору. Враховуючи, що позов пред'явлений до неналежного відповідача, якій не відповідає за пред'явленими вимогами, в задоволенні позову ОСОБА_5 слід відмовити.
Крім того, судова колегія наголошує, що даний спір не відноситься до категорії справ щодо примусового повернення та видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України, тому, відповідно до ч.2 ст.18 КАС України, підвідомчий Херсонському окружному адміністративному суду, як спір, однією зі сторін в якому є орган державної влади. Таким чином, дана справа розглянута з порушенням правил предметної підсудності, що відповідно до п.4 ч.1 ст.202 КАС України є самостійною підставою для скасовування постанови суду першої інстанції.
В зв'язку із порушенням судом першої інстанції норм процесуального права, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової про відмову у позові.
Керуючись ст.ст. 195,196,198,202,205,207,254 КАС України, судова колегія, -
Апеляційну скаргу Херсонського прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Прикордонної служби України - задовольнити.
Постанову Чаплинського районного суду Херсонської області від 15 квітня 2016 року - скасувати з прийняттям нової постанови про відмову у позові ОСОБА_5.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням апеляційної інстанції.
Головуючий: Н.В.Вербицька
Суддя: О.В.Джабурія
Суддя: А.В.Крусян