"25" травня 2016 р. м. Київ К/800/47631/15
Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:
Головуючого Рецебуринського Ю.Й.,
Суддів Головчук С.В.,
Стародуба О.П.,
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу
за позовом ОСОБА_2 до Чернівецької митниці Державної фіскальної служби про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу,
за касаційною скаргою Чернівецької митниці Державної фіскальної служби на постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 5 серпня 2015 року та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2015 року,
У березні 2015 року ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом, про: визнання протиправним та скасування наказу Чернівецької митниці ДФС від 25 лютого 2015 року №121-о про звільнення; поновлення на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Мамалига» Чернівецької митниці Міндоходів (правонаступник Чернівецька митниця ДФС); стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу по день фактичного поновлення на посаді.
Постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 5 серпня 2015 року, залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2015 року, позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Чернівецької митниці ДФС від 25 лютого 2015 року №121-о «Про звільнення ОСОБА_2». Поновлено ОСОБА_2 на рівнозначній посаді в Чернівецькій митниці ДФС. Стягнуто на користь ОСОБА_2 з Чернівецької митниці ДФС середній заробіток за час вимушеного прогулу по день фактичного поновлення на посаді у сумі 21590 грн 30 коп.
У касаційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати ухвалені ними судові рішення та постановити нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
З'ясувавши обставини справи, перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права згідно статті 220 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення касаційної скарги з врахуванням наступного.
Судами встановлено, що ОСОБА_2 з 31 грудня 2013 року займав посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Мамалига» Чернівецької митниці Міндоходів.
Наказом Чернівецької митниці №121-о від 25 лютого 2015 року позивач звільнений з посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Мамалига» Чернівецькій митниці з 26 лютого 2015 року, у зв'язку із реорганізацією Чернівецької митниці Міндоходів.
Спеціальним законодавчим актом у сфері проходження публічної служби є Закон України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 року №3723-XII (далі - Закон №3723-XII), який регулює суспільні відносини, які охоплюють діяльність держави щодо створення правових, організаційних, економічних та соціальних умов реалізації громадянами України права на державну службу та визначає загальні засади діяльності, а також статус державних службовців, які працюють в державних органах та їх апараті.
Згідно із приписами частини першої статті 30 зазначеного Закону №3723-XII позивача звільнено з публічної служби за загальними правилами - відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України.
Пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП встановлено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі реорганізації, установи.
Відповідно до постанови Кабінет у Міністрів України від 21 травня 2014 року №160 «про утворення Державної фіскальної служби» утворено Державну фіскальну службу України шляхом реорганізації Міністерства доходів і зборів України.
Постановою Кабінету Міністрів України від 6 серпня 2014 року №311 «Про утворення територіальних органів Державної фіскальної служби та визнання такими, що втратили чинність, деяких актів Кабінету Міністрів України» створено Чернівецьку митницю ДФС як територіальний орган Державної фіскальної служби та реорганізовано Чернівецьку митницю Міндоходів шляхом приєднання до Чернівецької митниці ДФС.
Згідно зі статтею 49-2 КЗпП, яка регламентує порядок вивільнення працівників, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.
З матеріалів справи вбачається, що 6 листопада 2014 року позивача письмово попереджено про можливе наступне вивільнення із займаної посади на підставі пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України.
Відповідно до вимог частини четвертої статті 36 КЗпП у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) підприємства дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40 Кодексу).
Встановлена законодавством можливість реорганізації (приєднання) державної установи (організації) до іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що реорганізується, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.
Аналогічної правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 17 жовтня 2011 року №2а-237а11.
Частиною другої статті 40 КЗпП передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Отже, звільнення на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП можливо, якщо роботодавцем вжито всіх заходів щодо переводу працівника на іншу посаду шляхом запропонування працівнику, що звільняється, всіх вакансій, на які може претендувати особа з урахуванням її фаху, кваліфікації, досвіду трудової діяльності, а також у випадках, коли неможливо перевести працівника з його згоди на іншу роботу, або коли працівник відмовився від такого переведення.
Разом з тим, відповідачем, не надано доказів виконання зобов'язання щодо працевлаштування позивача, зокрема, надання роботи у створеній установі чи запропонування роботи, від якої позивач відмовився з поважних причин.
Відповідачем не надано суду доказів неможливості переведення позивача з посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Мамалига» Чернівецької митниці Міндоходів на іншу аналогічну посаду в реорганізованій структурі.
Враховуючи наведене колегія суддів вважає правильними висновок судів першої та апеляційної інстанцій про порушення відповідачем трудових гарантій позивача та процедури його звільнення.
Таким чином, суди правильно зазначили, що позивача було неправомірно звільнено з посади, а оскаржуваний наказ винесено не на підставі та не у спосіб, що передбачені Конституцією і законодавством України про працю.
Разом з тим, поновлюючи позивача на роботі у Чернівецькій митниці ДФС, суди попередніх інстанцій не врахували правила частини 1 статті 235 КЗпП та те, що відповідач не переводив та не звільняв позивача з посади у Чернівецькій митниці ДФС.
Крім того, задовольняючи позовні вимоги про стягнення з середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди попередніх інстанцій у мотивувальних частинах своїх рішень не навели відповідних розрахунків та нормативно-правового регулювання.
Так, середній заробіток працівника визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100.
Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).
З огляду на зміст наведених норм матеріального права колегія суддів доходить висновку, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.
Згідно з частиною 1 статті 227 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи для продовження розгляду є порушення норм матеріального чи процесуального права, які призвели до постановлення незаконної ухвали, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі.
Керуючись статтями 222, 227, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів
Касаційну скаргу Чернівецької митниці Державної фіскальної служби України задовольнити частково.
Постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 5 серпня 2015 року та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2015 року в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Чернівецької митниці Державної фіскальної служби України від 25 лютого 2015 року №121-о про звільнення ОСОБА_2 залишити без змін.
Постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 5 серпня 2015 року та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2015 року в частині позовних вимог про поновлення ОСОБА_2 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати, а справу в цій частині направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі та може бути переглянута у порядку і з підстав, передбачених статтями 235-237 Кодексу адміністративного судочинства України.
Головуючий Ю.Й. Рецебуринський
Судді С.В. Головчук
О.П. Стародуб