АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВA
19 травня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 12015100030005045 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 , поданою
на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 05.08.2015 щодо
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, має на утриманні малолітню дитину , приватного підприємця, проживаючого в АДРЕСА_1 , несудимого ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України,
за участі:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_5
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_8
На вказаний вирок від захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 надійшла апеляційна скарга . В ній захисник просить вирок Деснянського районного суду міста Києва від 05.08.2015 щодо обвинуваченого ОСОБА_5 , яким він визнаний винним за ч.1 ст. 263 КК України з призначенням покарання у виді трьох років позбавлення волі змінити, застосувавши відносно нього ст. 75 КК України і звільнити його від відбування покарання із випробуванням.
Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 05.08.2015, ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
Початок строку покарання ОСОБА_5 обчислювати з моменту затримання.
Стягнуто з ОСОБА_5 в дохід держави 1105,44 грн. процесуальних витрат .
Питання щодо подальшої процесуальної долі відносно речових доказів у вироку вирішено .
Міру запобіжного заходу ОСОБА_5 до набрання вироком Деснянського районного суду міста Києва від 05.08.2015 законної сили залишено у вигляді особистого зобов'язання.
В обґрунтування апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 зазначає, що вказаний вирок за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також висновки суду не відповідають фактичним обставинам, що вплинуло на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та визначення міри покарання.
Першочергово адвокат звертає увагу, що в оскаржуваному вироку вказано, що ОСОБА_5 свою вину не визнав, а також те, що його покази є нелогічними та суперечать іншим доказам, однак, на думку ОСОБА_6 , зазначене твердження не відповідає дійсності, оскільки обвинувачений визнав свою вину. Його покази не тільки не суперечать показам інших учасників процесу (понятих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , свідка працівника СБУ ОСОБА_11 ), а повністю підтверджують і доповнюють їх.
Крім того, суддя обґрунтовує вину ОСОБА_5 інформацією, що міститься в протоколі про наслідки оперативно-розшукового заходу ? зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а саме спілкування ОСОБА_5 по телефону с особами на ім'я ОСОБА_12 і ОСОБА_13 . Не дивлячись на те, що причетність до злочину ОСОБА_14 і ОСОБА_15 не знайшло своє підтвердження, суддя обґрунтовує вину ОСОБА_5 інформацією що міститься в телефонних розмовах між ними.
Крім вищезазначеного, як стверджує захисник ОСОБА_6 , при визначенні виду та міри покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, що обтяжують і пом'якшують покарання. Втім, в оскаржуваному вироку зазначено, що обставин, які пом'якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_16 судом не встановлено, не дивлячись на те, що в матеріалах справи є документи які вказують на те, що обвинувачений раніше не судимий, злочин вчинений ним вперше, крім того згідно наданих характеристик з місця роботи, проживання та характеристики з міліції він характеризується виключно з позитивної сторони, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні двох дітей одна з яких 2012 року народження. Крім того суд не прийняв до уваги при визначені міри покарання, те, що ОСОБА_5 має дружину яка через свій хворобливий стан не працює та потрібує постійного нагляду і те, що позбавлення волі ОСОБА_5 поставить в скрутне положення дітей та жінку останнього, який фактично є єдиним годувальником сім'ї.До того ж своєю поведінкою на досудовому слідстві та під час судових слухань ОСОБА_5 довів , що його виправлення можливе без реального позбавлення волі.
Захисник ОСОБА_8 за погодженням з обвинуваченим ОСОБА_5 від апеляції відмовилась . Від інших учасників кримінального провадження апеляцій , змін та доповнень , а також заперечень на дану апеляцію не надходило.
Заслухавши доповідь судді-доповідача , думку захисника ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну скаргу і надав суду апеляційної інстанції пояснення аналогічні доводам апеляційної скарги та зауважив , що сторона захисту не оспорює фактичні обставини справи , доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації дій , а лише вважає призначене покарання суворим ; думку обвинуваченого ОСОБА_5 , який цілком підтримав позицію свого захисника ; доводи прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги , просила залишити її без задоволення , а вирок суду без змін , заслухавши промови учасників судового провадження в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали судового провадження в межах апеляції та обговоривши доводи апеляційної скарги , колегія суддів приходить до наступного висновку .
Згідно з вироком суду першої інстанції, 01.05.2015 близько 23 год. на вул. Дегтярівській, 25-А в м. Києві ОСОБА_5 у особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, за 20000 грн. незаконно придбав без передбаченого законом дозволу короткоствольну вогнепальну зброю ? нарізний, самозарядний пістолет калібру 9x18 мм, який виготовлений саморобним способом шляхом внесення змін в макет массогабаритний (ММГ) пістолету конструкції Макарова (ПМ), і 5 боєприпасів до нарізної вогнепальної зброї ? патронів калібру 9x18 мм до пістолетів Макарова (ПМ) та Стечкіна (АПС) та, достовірно знаючи, що вказаний пістолет є вогнепальною зброєю і придатний для стрільби, умисно без передбаченого законом дозволу переніс його та патрони до свого автомобіля «Шкода Октавія Скоут», держномер НОМЕР_1 , де в багажному відділенні почав зберігати без передбаченого законом дозволу.
02.05.2015 близько 18.30 год. по пр. Броварському в м. Києві працівниками міліції під час огляду вказаного автомобіля під керуванням ОСОБА_5 в багажному відділенні було виявлено та вилучено короткоствольну вогнепальну зброю ? нарізний, самозарядний пістолет калібру 9x18 мм, який виготовлений саморобним способом шляхом внесення змін в макет массогабаритний (ММГ) пістолету конструкції Макарова та 5 боєприпасів до нарізної вогнепальної зброї ? патронів калібру 9x18 мм до пістолетів Макарова та Стечкіна.
Насамперед слід зауважити , що судом апеляційної інстанції відповідно до ст. 54 КПК України прийнята відмова обвинуваченого ОСОБА_5 від захисника ОСОБА_8 в її присутності з наданням судом права учасникам кримінального провадження можливості скористатися правом на конфіденційне спілкування . Окрім того , відповідно до ст. 403 КПК України , судом апеляційної інстанції прийнято відмову захисника ОСОБА_8 погоджену письмово з обвинуваченим ОСОБА_5 від її апеляційної скарги подану в його інтересах і дана відмова з урахуванням волевиявлення обвинуваченого ОСОБА_5 судом апеляційної інстанції прийнята .
Щодо апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 то колегія суддів виходить з того , що відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України , суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги . Доведеність вини ОСОБА_5 в скоєнні злочину за фактичних обставин вказаних у вироку та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 263 КК України учасниками кримінального провадження не оспорюється що навіть окремо зауважила сторона захисту при дачі пояснень .
При призначенні покарання суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення , яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких , послався на обставини , що характеризують особу винного , врахував відсутність обставин які б обтяжували чи пом'якшували покарання обвинуваченому і призначив мінімальний строк покарання у виді позбавлення волі , передбачений санкцією частини 1 статті 263 КК України . Разом з тим , на думку колегії суддів , суд першої інстанції не взяв до уваги принцип індивідуалізації покарання , який міститься в статті 65 КК України і не застосував закон , який підлягає застосуванню . Відповідно до ч.1 ст. 75 КК України , якщо суд крім випадків засудження за корупційні злочини , при призначенні покарання у виді … , а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років , враховуючи тяжкість злочину , особу винного та інші обставини справи , дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання , він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням . Враховуючи дані щодо особи обвинуваченого ОСОБА_5 , які досліджувалися судом першої інстанції , але яким суд першої інстанції не надав належної оцінки в аспекті можливості застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України , а також додаткових даних щодо особи які надані стороною захисту в суді апеляційної інстанції які не підмінюють первинні дані , а лише їх доповнюють , колегія суддів приходить до висновку про можливість застосування до призначеного основного покарання положень ст. 75 КК України і звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням . Так , колегія суддів виходить з того, що обвинувачений ОСОБА_5 раніше не судимий , має на утриманні малолітню дитину 2012 року народження , має хвору дружину , яка потребує його спостереження , працює - офіційно зареєстрований приватним підприємцем , позитивно характеризується , має постійне місце проживання та реєстрації , та беручи до уваги що обвинувачений фактично визнав обставини справи , колегія суддів вважає що призначене покарання при даних обставинах без застосування положень ст. 75 КК України не відповідало б меті покарання , передбаченої в статті 50 КК України . При визначенні тривалості іспитового строку , колегія суддів вважає за необхідне призначити його на строк три роки з покладенням на обвинуваченого обов'язків , передбачених ст. 76 КК України . Відповідно , головний і фактично єдиний довід апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 про необґрунтоване призначення покарання у виді позбавлення волі без застосування положень ст. 75 КК України є таким , що заслуговує на увагу , знайшов своє підтвердження , а апеляція підлягає задоволенню . Посилання захисника в змісті апеляції на матеріали кримінального провадження на які посилається суд в обґрунтування доведеності вини , не є самостійними доводами апеляції , адже як підтвердила сторона захисту ані фактичні обставини , ані доведеність вини обвинуваченого ними не оспорюються , а лише наведені в апеляції як додаткові доводи в обґрунтування суворості призначеного покарання.
Надану суду апеляційної інстанції відповідь на адвокатський запит з боку командира батальону « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від 11.01.2016 року відносно ОСОБА_5 , колегія суддів не вважає переконливим тому , що на відповіді відсутні всі необхідні реквізити притаманні документу , а також стороною захисту не надані офіційні дані в підтвердження його участі в АТО.
Інших доводів в апеляційній скарзі не наведено .
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 05 серпня 2015 року , - задовольнити .
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 05 серпня 2015 року відносно ОСОБА_5 , визнаного винним за ч. 1 ст. 263 КК України з призначенням йому покарання у вигляді трьох років позбавлення волі , - змінити .
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнити від відбування покарання призначеного судом першої інстанції , з випробуванням з іспитовим строком на три роки .
Покласти на ОСОБА_5 обов'язки відповідно до ст. 76 КК України , зокрема не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції ; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання ; періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчий інспекції .
В іншій частині вирок залишити без змін .
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на дану ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції , а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з часу отримання ним копії ухвали .
Судді
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2 .
Справа № 11-кп/796/1782/2015
Категорія: ч.1ст. 263КК України
Головуючий у суді першої інстанції - ОСОБА_17
Доповідач - ОСОБА_1