Справа: № 757/24265/15-а Головуючий у 1-й інстанції: Остапчук Т.В. Суддя-доповідач: Мацедонська В.Е.
Іменем України
22 грудня 2015 року м. Київ
Київський апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого - судді Мацедонської В.Е.,
суддів Грищенко Т.М., Лічевецького І.О.,
при секретарі Горяіновій Н.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві справу за апеляційною скаргою Начальника управління державного нагляду Департаменту державного нагляду Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації Клименка Олександра Васильовича на постанову Печерського районного суду м.Києва від 21 жовтня 2015 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Начальника управління державного нагляду Департаменту державного нагляду Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації Клименка Олександра Васильовича про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення,-
Постановою Печерського районного суду м.Києва від 21 жовтня 2015 року адміністративний позов ОСОБА_3 до Начальника управління державного нагляду Департаменту державного нагляду Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації Клименка О.В. про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення від 30 червня 2015 року №6/пос/13-6 задоволено, скасовано постанову №6/пос/13-6 від 30 червня 2015 року, винесену Начальником управління державного нагляду Департаменту державного нагляду Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації Клименко О.В. щодо накладання адміністративного стягнення за ч.2 ст.145 КУпАП на ОСОБА_3 у вигляді штрафу в розмірі 3400,00 грн.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції з мотивів порушення норм матеріального та процесуального права, та постановити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю. Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що надані ПАТ «Укртелеком» Украероруху канали є складовою телекомунікаційної мережі загального користування, отже ПАТ «Укртелеком» порушено п.4.7 Ліцензійних умов, та враховуючи повторне притягнення позивача до відповідальності за адміністративне правопорушення, відповідачем правомірно винесено оскаржувану постанову.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що в період з 03 червня 2015 року по 15 червня 2015 року Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, здійснила позапланову перевірку діяльності ПАТ «Укртелеком» щодо дотримання вимог законодавства, стандартів у сфері телекомунікацій при наданні телекомунікаційних послуг споживачам, якою встановлено, зокрема, що ПАТ «Укртелеком» не забезпечило резервування технічних засобів телекомунікацій, фрагментів телекомунікаційних мереж і не створило альтернативні маршрути в разі пошкодження технічних засобів телекомунікацій при наданні у користування каналів електрозв'язку «Украерорух», що є порушенням вимог п.4.7 р.4 Ліцензійних умов здійснення діяльності у сфері телекомунікацій з надання послуг фіксованого телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку: місцевого, міжміського, міжнародного, затверджених Рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 10 грудня 2009 року №1789.
Виявлені порушення зафіксовані в акті перевірки дотримання законодавства про телекомунікації від 15 червня 2015 року №6/пос/13-1.
16 червня 2015 року складено протокол про адміністративне правопорушення №6/пос/13-3 щодо ОСОБА_3 за порушення вимог п.4.7 р.4 Ліцензійних умов здійснення діяльності у сфері телекомунікацій з надання послуг фіксованого телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку: місцевого, міжміського, міжнародного, за що передбачено відповідальність відповідно до ч.2 ст.145 КУпАП «Порушення умов і правил, що регламентують діяльність у сфері телекомунікацій та користування радіочастотним ресурсом України, передбачену ліцензіями, дозволами».
Як вбачається з відміток в акті від 15 червня 2015 року №6/пос/13-1 та протоколі від 16 червня 2015 року №6/пос/13-3, позивач не згоден з висновками акту та з порушенням і зазначив, що пояснення та заперечення будуть надані додатково.
30 червня 2015 року начальником управління державного нагляду Департаменту державного нагляду НКРЗІ прийнято постанову про накладення адміністративного стягнення №6/пос/13-6, якою накладено адміністративне стягнення на директора департаменту регуляторного забезпечення ПАТ «Укрателеком» ОСОБА_3, передбачене ч.2 ст.145 КУпАП, у вигляді штрафу в розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400,00 грн. та зазначено, що порушення, скоєне позивачем, є те, що ПАТ «Укртелеком» не забезпечило резервування технічних засобів телекомунікацій, фрагментів телекомунікаційних мереж і не створило альтернативні маршрути в разі пошкодження технічних засобів телекомунікацій при наданні у користування каналів електрозв'язку «Украерорух», що є порушенням вимог п.4.7 р.4 Ліцензійних умов здійснення діяльності у сфері телекомунікацій з надання послуг фіксованого телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку: місцевого, міжміського, міжнародного, затверджених Рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 10 грудня 2009 року №1789.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що канали, які надаються у користування ДП «Украерорух», не є складовою ТМЗК, а отже до правовідносин, що склалися між ПАТ «Укртелеком» та ДП «Украерорух» мають застосовуватися саме Ліцензійні умови №1017, що не мають вимог стосовно резервування каналів, у зв'язку з чим в діях позивача відсутній склад правопорушення, передбачений ч.2 ст.145 КУпАП.
Колегія суддів погоджується з викладеними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Спірні правовідносини, що склались між сторонами, регулюються нормами Конституції України, Кодексу України про адміністративні правопорушення, Закону України «Про телекомунікації», який визначає повноваження держави щодо управління та регулювання зазначеної діяльності, а також права, обов'язки та засади відповідальності фізичних і юридичних осіб, які беруть участь у даній діяльності або користуються телекомунікаційними послугами.
Відповідно до ч.1 ст.17 Закону України «Про телекомунікації» органом державного регулювання у сфері телекомунікацій є національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації.
До повноважень національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації відносяться, зокрема, забезпечення державного нагляду за додержанням суб'єктами ринку законодавства про телекомунікації; застосування у межах своїх повноважень в установленому законодавством порядку адміністративних стягнень до суб'єктів ринку телекомунікацій (п.п.3, 13 ч.1 ст.18 Закону України «Про телекомунікації»).
Частиною 1 ст.19-1 вказаного Закону передбачено, що державний нагляд за ринком телекомунікацій здійснюється шляхом проведення планових і позапланових перевірок, інших заходів відповідно до законодавства, спрямованих на запобігання, виявлення та усунення порушень законодавства суб'єктами ринку телекомунікацій.
Згідно із ч.1 ст.37 Закону України «Про телекомунікації» оператори, провайдери телекомунікацій здійснюють свою діяльність відповідно до законодавства про телекомунікації.
В силу вимог п.1 ч.7 ст.42 Закону ліцензуванню підлягають такі види діяльності у сфері телекомунікацій, зокрема, надання послуг фіксованого телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку: місцевого; міжміського; міжнародного.
Відповідно до ч.2 ст.44 Закону України «Про телекомунікації» ліцензійні умови є нормативно-правовим актом, що містить вичерпний перелік організаційних, кваліфікаційних, технологічних та інших спеціальних вимог, обов'язкових для виконання при здійсненні виду діяльності у сфері телекомунікацій, що підлягає ліцензуванню.
Ліцензійні умови здійснення діяльності у сфері телекомунікацій з надання послуг фіксованого телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку: місцевого, міжміського, міжнародного затверджені Рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 10 грудня 2009 року №1789.
Ліцензійні умови поширюються на суб'єктів господарювання, які здійснюють діяльність або звернулись із заявою про видачу ліцензії на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій з надання послуг фіксованого телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку: місцевого, міжміського, міжнародного (п.1.3 Ліцензійних умов).
Відповідно до п.4.7 р.4 Ліцензійних умов ліцензіат повинен забезпечити резервування технічних засобів телекомунікацій, фрагментів телекомунікаційних мереж і створювати альтернативні маршрути в разі пошкодження технічних засобів телекомунікацій, при надзвичайних ситуаціях у ТМЗК.
Статтею 1 Закону України «Про телекомунікації» передбачено, що терміни вживаються в такому значенні, зокрема, телекомунікаційна мережа загального користування - телекомунікаційна мережа, доступ до якої відкрито для всіх споживачів; транспортна телекомунікаційна мережа - мережа, що забезпечує передавання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого роду між підключеними до неї телекомунікаційними мережами доступу.
З матеріалів справи, а саме з акту перевірки від 15 червня 2015 року №6/пос/13-1, вбачається, що ПАТ «Укртелеком» надає «Украерорух» у користування канали електрозв'язку на підставі укладених договорів: договору про надання у користування виділених некомутованого каналу (тракту) електрозв'язку від 01 серпня 2002 року №361/8, договору про надання у користування виділених некомутованих каналів (трактів) електрозв'язку від 12 березня 2013 року №21/т та договору про надання у користування виділених міжнародних некомутованих каналів (трактів) електрозв'язку від 27 січня 2003 року №49М.
Згідно із пп.3.2.5 п.3.2 р.3 договору від 01 серпня 2002 року №361/8 ПАТ «Укртелеком» зобов'язується не допускати перерв в роботі каналу (тракту), оперативно надавати заміну каналам (трактам) при пошкодженнях або планових профілактиках згідно з графіком обходів та замін.
Відповідно до пп.3.1.5 п.3.1 р.3 договору від 27 січня 2003 року №49М ПАТ «Укртелеком» зобов'язується при пошкодженнях або планових профілактиках оперативно надавати заміну каналам (трактам) згідно з графіком обходів та замін.
Відповідно до інформації ПАТ «Укртелеком» окремий додаток до договору щодо графіків обходів та замін або графіків оперативного резервування каналів при аваріях та ушкодженнях мережі сторонами підписано не було. ПАТ «Укртелеком» не надав комісії зразок графіка обходів та замін при пошкодженнях або планових профілактиках та наказ про його затвердження, тому відповідач прийшов до висновку ПАТ «Укртелеком» не забезпечило резервування технічних засобів телекомунікацій, фрагментів телекомунікаційних мереж і не створило альтернативні маршрути в разі пошкодження технічних засобів телекомунікацій при наданні у користування каналів електрозв'язку ДП «Украерорух», що є порушенням вимог п.4.7 р.4 Ліцензійних умов.
Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що між ПАТ «Укртелеком» та ДП «Украерорух» укладені договори, предметом яких є послуга з надання в користування каналів (трактів) електрозв'язку саме транспортної телекомунікаційної мережі.
Листом Адміністрації Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України від 03 липня 2015 року №16/01/01-1707 визначено, що технічні засоби чи споруди (канали електрозв'язку), які надаються у користування одному споживачу для власних потреб без доступу до цих засобів чи споруд іншим споживачам, не можуть бути віднесені до ТМЗК та зазначено, що канали електрозв'язку телекомунікаційної мережі надавалися в користування ДП «Украерорух» для власних потреб без права використання сторонніми організаціями, тому канали транспортної телекомунікаційної мережі ПАТ «Укртелеком», які надаються у користування ДП «Украерорух», не є складовою ТМЗК.
Разом з тим, згідно наявного в матеріалах справи висновку ОНАЗ ім.О.С.Попова від 12 серпня 2015 року №01-25-253 передані в користування диспетчерській службі ДП «Аерорух» канали електрозв'язку не призначені для забезпечення фіксованого телефонного зв'язку в ТМЗК України, доступ до цих каналів не відкрито для всіх споживачів ТМЗК України.
Отже, основним нормативним актом який підлягає застосуванню учасниками телекомунікаційного ринку в даному випадку є Ліцензійні умови здійснення діяльності у сфері телекомунікації з надання в користування каналів електрозв'язку, затверджені рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 07 грудня 2007 року №1017.
Під час проведення перевірки та з'ясування обставин, що склалися, комісія з перевірки до правовідносин між ПАТ «Укртелеком» та ДП «Украерорух» застосувала положення Ліцензійних умов №1789, де міститься пряме послання на ТМЗК як кваліфікуючу обставину.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що канали, які надаються у користування ДП «Украерорух», не є складовою ТМЗК, оскільки доступ до них не відкритий усім споживачам (доступ до каналів має лише їх замовник - тобто лише ДП «Украерорух»), а отже до правовідносин, що склалися між ПАТ «Укртелеком» та ДП «Украерорух», мають застосовуватися саме Ліцензійні умови №1017, які не містять обов'язкової вимоги до операторів телекомунікацій щодо резервування каналів, однак вони не виключають можливості існування домовленостей про резервування каналів у договорі. При цьому, порушення сторонами умов договору підлягають розгляду в порядку господарського судочинства.
Згідно зі ст.251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Відповідно до ч.1. ст.254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.
Згідно із ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Статтею 145 КУпАП передбачено відповідальність за порушення умов і правил, що регламентують діяльність у сфері телекомунікацій та користування радіочастотним ресурсом України, передбачену ліцензіями, дозволами, що тягне за собою накладення штрафу на посадових осіб підприємств і організацій усіх форм власності у розмірі від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Ті самі дії, вчинені повторно протягом року після накладення адміністративного стягнення за порушення, передбачені частиною першою цієї статті, - тягнуть за собою накладення штрафу на посадових осіб підприємств і організацій усіх форм власності у розмірі від двохсот до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
В силу вимог ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу стягнення у зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах та у порядку, встановлених законом. Провадження по справах про адміністративні правопорушення здійснюється на підставі суворого дотримання законності.
Адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачена адміністративна відповідальність (ст.9 КУпАП).
Апелянт посилається на повторність порушення позивачем умов і правил, що регламентують діяльність у сфері телекомунікацій та користування радіочастотним ресурсом України, передбачену ліцензіями, дозволами (ст.145 КУпАП), а саме, постановою про накладення адміністративного стягнення від 13 листопада 2014 року №296/пос/15-6, на директора департаменту регуляторного забезпечення ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_3 накладено адміністративне стягнення передбачене ч.1 ст.145 КУпАП у вигляді штрафу в розмірі 100 НМДГ, що становить 1700,00 грн.
Разом з тим, застосування норми, що передбачає повторність, не може мати місце при відсутності самого порушення, а оскільки судом встановлено відсутність порушення вимог п.4.7 р.4 Ліцензійних умов здійснення діяльності у сфері телекомунікацій з надання послуг фіксованого телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку: місцевого, міжміського, міжнародного, у зв'язку з чим колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності складу правопорушення, передбаченого ч.2 ст.145 КУпАП, а тому постанова №6/пос/13-6 від 30 червня 2015 року підлягає скасуванню.
На підставі вищенаведеного, приймаючи до уваги, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, висновки суду першої інстанції доводами апелянта не спростовані, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для зміни або скасування постанови суду.
Керуючись ст.ст.195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд,-
Апеляційну скаргу Начальника управління державного нагляду Департаменту державного нагляду Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації Клименка Олександра Васильовича - залишити без задоволення.
Постанову Печерського районного суду м.Києва від 21 жовтня 2015 року - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня її складення в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.
Повний текст ухвали виготовлено 25 грудня 2015 року.
Головуючий суддя В.Е.Мацедонська
Судді Т.М.Грищенко
І.О.Лічевецький
.
Головуючий суддя Мацедонська В.Е.
Судді: Грищенко Т.М.
Лічевецький І.О.