ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Командарма Каменєва 8, корпус 1
м. Київ
18 серпня 2015 року № 826/10056/15
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії суддів: головуючого судді Келеберди В.І. , суддів Данилишин В.М. Качура І.А. розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу
за позовом Державної адміністрації залізничного транспорту України Державне підприємство матеріально-технічного забезпечення залізничного транспорту України "Укрзалазничпостач"
до Антимонопольного комітету України, третя особа без самостійних вимог на предмет спору: ТОВ «Фітма «Енерго-ресурс»
провизнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії
Державне підприємство матеріально-технічного забезпечення «Укрзалізничпостач» звернулось до суду з позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа без самостійних вимог на предмет спору: ТОВ «Фітма «Енерго-ресурс» про визнання протиправним та скасування рішення від 08.05.2015 №667-р/пк-ск.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що оскаржене рішення є необґрунтованим, оскільки позивачем не було порушено ст. 22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» під час проведення процедури закупівлі « 19.20.2 Паливо рідинне та газ; оливи мастильні (дизельне паливо) - 5 лотів» (оголошення №072921 оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель, бюлетень від 04.03.2015 №205).
Відповідач заперечував проти задоволення позову з підстав викладених у письмових запереченнях, які долучено до матеріалів справи.
Третя особа без самостійних вимог на предмет спору явку уповноваженого представника в судове засідання не забезпечив, хоча був належним чином повідомлений про час, дату та місце судового вирішення справи.
В судовому засіданні на підставі ч. 6 ст. 128 КАС України ухвалено про вирішення справи в порядку письмового провадження.
Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, заслухавши пояснення сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд
На розгляд Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель надійшла скарга ТОВ «Фірма «Енерго-Ресурс» від 07.04.2015 №42-П щодо встановлення Державним підприємством матеріально-технічного забезпечення «Укрзалізничпостач» дискримінаційних вимог у документації конкурсних торгів на закупівлю « 19.20.2 Паливо рідинне та газ; оливи мастильні (дизельне паливо) - 5 лотів» (оголошення №072921 оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель, бюлетень від 04.03.2015 №205).
За результатом вирішення вказаної скарги прийнято рішення від 08.05.2015 №667-р/пк-ск, яким зобов'язано Державне підприємство матеріально-технічного забезпечення «Укрзалізничпостач» внести зміни до документації конкурсних торгів процедури закупівлі « 19.20.2 Паливо рідинне та газ; оливи мастильні (дизельне паливо) - 5 лотів» (оголошення №072921 оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель, бюлетень від 04.03.2015 №205) з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині рішення.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням Колегії позивач оскаржив його до суду
Оцінивши за правилами статті 86 Кодексу адміністративного судочинства України надані сторонами докази та пояснення, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, Окружний адміністративний суд міста Києва вважає позов таким, що не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 №1197 (далі - Закон 1197).
Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону 1197 Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах державної закупівлі, створює постійно діючу адміністративну колегію з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
Відповідно до ч. 1 ст. 18 Закону 1197 скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження в письмовій формі та повинна бути підписана особою, яка її подає, і містити таку інформацію: найменування органу оскарження; ім'я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб'єкта оскарження, а також номер засобу зв'язку, адреса електронної пошти (у разі наявності); найменування, місцезнаходження, поштова адреса замовника, генерального замовника, рішення, дії або бездіяльність яких оскаржуються; номер оголошення про проведення процедури, яке оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу; підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, генерального замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати, дату, коли суб'єкту оскарження стало відомо про такі рішення, дії або бездіяльність; вимоги суб'єкта оскарження та їх обґрунтування.
До скарги додаються документи (у разі наявності), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, генерального замовника.
З матеріалів справи вбачається, що скарга ТОВ «Фірма «Енерго-Ресурс» від 07.04.2015 №42-П оформлена відповідно до ч. 1 ст. 18 Закону 1197.
Згідно ч. 4 ст. 18 Закону 1197 скарги подаються до органу оскарження не пізніше 10 днів з дня, коли суб'єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення його прав чи законних інтересів прийнятим рішенням, дією чи бездіяльністю замовника, генерального замовника, але до дня укладення договору про закупівлю. Скарги, які стосуються документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації, запиту цінових пропозицій), можуть подаватися у будь-який строк після оприлюднення оголошення про їх проведення, але не пізніше закінчення строку, встановленого для подання пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних, цінових пропозицій).
Відповідно до ч. 11 ст. 18 Закону 1197 для розгляду скарг орган оскарження має право запитувати й отримувати у замовників, генеральних замовників, учасників, контролюючих органів, Уповноваженого органу, інших осіб відповідні інформацію, документи та матеріали щодо проведення процедур закупівель.
Замовники, генеральні замовники, контролюючі органи, Уповноважений орган, інші особи протягом трьох робочих днів з дня отримання запиту повинні надіслати органу оскарження відповідну інформацію, завірені належним чином копії документів та матеріали.
Згідно ч. 12-18 ст. 18 Закону 1197 рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.
Орган оскарження приймає протягом 30 робочих днів з дня реєстрації скарги в органі оскарження обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги або про відмову в її задоволенні повністю чи частково; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі, якщо скаргу задоволено повністю або частково, - зобов'язання усунення замовником, генеральним замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника, генерального замовника.
Рішення органу оскарження оформляється у письмовій формі і містить таку інформацію: найменування органу оскарження; короткий зміст скарги; мотивувальну частину рішення; резолютивну частину рішення; строк оскарження рішення.
Засвідчені в установленому порядку копії рішення за результатами розгляду скарги орган оскарження протягом трьох робочих днів з дня його прийняття надсилає суб'єкту оскарження, замовнику, генеральному замовнику, центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, та Уповноваженому органу.
Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов'язковими для виконання замовниками, генеральними замовниками, особами, яких вони стосуються.
Рішення органу оскарження підлягають обов'язковому оприлюдненню після їх прийняття на веб-порталі Уповноваженого органу та не пізніше наступного робочого дня також оприлюднюються на веб-порталі Антимонопольного комітету України.
Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб'єктом оскарження, замовником до суду протягом 30 днів з дня, коли особа дізналася про його прийняття.
З матеріалів справи вбачається, що скарга від 07.04.2015 отримана відповідачем 08.04.2015, рішення за результатом вирішення скарги прийнято 08.05.2015, тобто протягом 30 денного строку визначеного ст. 18 Закону 1197.
Зі змісту оскарженого рішення вбачається, що на запит відповідача Замовник (позивач) надав копії документів та пояснення щодо проведення ним процедури закупівлі.
Зі змісту скарги вбачається, що скаржник вказує на встановлення дискримінаційних вимог у документації конкурсних торгів процедури закупівлі, а саме «Д» (стала величина, яка враховує всі інші витрати та прибуток постачальника на умовах постачання FCA, долар США) як стала величина формули розрахунку ціни за одну тону в гривнях з ПДВ є дискримінаційною умовою документації конкурсних торгів, оскільки товари будуть постачатись протягом 2015 року, отже витрати та прибуток не можуть бути сталими протягом року. Крім того, скаржник вказує, що дискримінаційною умовою у формулі є визначення курсу долалра США до гривні за курсом Національного банку України станом на 14-00 01.04.2015, оскільки розкриття конкурсних пропозицій мало відбутись 09.04.2015, а тому не можна використовувати значення показника курсу долара США станом на 01.04.2015.
Також, скаржник вказує, що дискримінаційною умовою є визначення курсу долара США за курсом Національного банку України оскільки імпортери нафтопродуктів закуповують валюту (долари США) на міжбанку.
Відповідно до ст. 22 Закону 1197 Документація конкурсних торгів не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Відповідно до п. 1.6 Документації конкурсних торгів учасники-резиденти процедури закупівлі у складі пропозиції конкурсних торгів повинні надати розрахунок своєї пропозиції конкурсних торгів на умовах FCA ціна за 1 тону в гривнях з ПДВ, розраховується наступною формулою: Ц= ((Пл +Д)*К долар + А х К евро)*1,2, де
ІД - ціна за одну тонну в гривні з ПДВ, на умовах РСА;
Пл - середнє значення базисних Котирувань, округлене до сотих часток по десяти відомих котирувальних днях, попереднім 2-му квітня (з 19 березня щ 01 квітня включно), яке зазначається в публікації "Platts European MarketScan" за позицією "ULSD 10ppm" під заголовком "Mediterranean cargoes FOB Med (Italу)" або за позицією «ULSD 10ppm» під заголовком "Cargoes CIF NEW/Basis ARA" за тонну, долар США.
Д - стала величина, яка враховує всі інші витрати та прибуток постачальника на умовах постачання FСА, долар США.
К долар - курс долара США до гривні, Національного банку України станом на 14-00 01 квітня 2015 року.;
А - акциз, в євро;
К євро - курс євро до гривні, Національного банку України станом на 14-00 1 квітня 2015".
Відповідно до умов документації конкурсних торгів для резидентів України «Д» стала величина, яка враховує всі інші витрати та прибуток постачальника на умовах FСА, долар США». Натомість для нерезидентів «Д» стала величина, яка враховує всі інші витрати (в тому числі транспортні витрати до української станції на якій здійснюється митне оформлення) та прибуток постачальника на умовах DAP, долар США.
З огляду на викладене, суд погоджується з висновком відповідача, що Документація конкурсних торгів містить різні умови для формування цін (для резидентів та нерезидентів України) , які мають різну кількість складових, що може суттєво вплинути на встановлення різниці між цінами пропозицій конкурсних торгів для резидентів та нерезидентів України.
Також, п. 1.6 Документації конкурсних торгів під час розкриття пропозицій конкурсних торгів, ціна пропозиції в євро перераховується у гривні за офіційним курсом гривні до євро встановленим Національним банком України станом на 14-00 01.04.2015, про що зазначається у протоколі оцінки пропозицій конкурсних торгів.
Формула перерахунку:
(ціна + 3)х 6 х ПДВ 20% +1+2+4 + 5
1) комісія банка при закупівлі валюти;
2) комісія банка за переказ валюти;
3) акцизний збір;
4) догляд транспортних засобів;
5) проходження контролів (радіологічний контроль, отримання сертифікату відповідності продукції, відбір проб);
6) офіційний курс НБУ євро до гривні станом на 14-00 1 квітня 2015.
З матеріалів справи вбачається, що під час розгляду скарги представник замовника (позивача) не заперечував, що Документація не містить інформації стосовно визначення розміру комісії банку, способу її визначення, а також щодо розміру витрат, які будуть включатись до статей "догляд транспортних засобів", "проходження контролів (радіологічний контроль, отримання сертифікату відповідності продукції, відбір проб)" тощо.
Отже, остаточні ціни пропозицій конкурсних торгів учасників-нерезидентів будуть визначатись вже після розкриття пропозицій конкурсних торгів Замовником самостійно, що, в свою чергу, ставить таких учасників у нерівні умови із учасниками-резидентами та може свідчити про непрозорість проведення оцінки пропозицій конкурсних торгів учасників Процедури закупівлі, так як на момент розкриття пропозицій конкурсних торгів учасники не будуть володіти інформацією щодо коефіцієнтів, включених до встановленої в Документації формули перерахунку, що може суттєво вплинути на остаточну різницю в цінових пропозиціях між резидентами та нерезидентами.
Отже, за однакових вихідних даних (умов) пропозиція конкурсних торгів резидента буде вищою за ціну нерезидента з незалежних від нього підстав, що на думку суду свідчить про наявність дискримінаційних вимог у документації конкурсних торгів, що призводить до нерівних умов участі у торгах між резидентами та нерезидентами шляхом пов'язки ціни пропозиції резидентів до курсу долара США.
З огляду на вищенаведене висновок відповідача про наявність дискримінаційних вимог у документації конкурсних торгів на думку суду є обґрунтованим.
Відповідно до абз 1 ч. 10 ст. 18 Закону №1197 за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про державні закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника, генерального замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною документації з конкурсних торгів, кваліфікаційної документації), привести документацію конкурсних торгів (кваліфікаційну документацію, запит цінових пропозицій) у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Як зазначено вище оскарженим рішенням внести зміни до документації конкурсних торгів процедури закупівлі « 19.20.2 Паливо рідинне та газ; оливи мастильні (дизельне паливо) - 5 лотів» (оголошення №072921 оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель, бюлетень від 04.03.2015 №205) з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині рішення.
Враховуючи, що відповідачем встановлено наявність дискримінаційних вимог в документації конкурсних торгів та прийнято рішення про зобов'язання привести документацію конкурсних торгів (кваліфікаційну документацію, запит цінових пропозицій) у відповідність із вимогами законодавства, отже оскаржуване рішення є обґрунтованим та відповідає згадуваним нормам Закону 1197.
Крім того, судом встановлено, що позивачем внесено зміни у згадувану формулу, на обґрунтованості якої наполягав скаржник та до п. 1.6 документації конкурсних торгів, тобто фактично виконане оскаржуване рішення, отже таке рішення вичерпало свою дію та на час вирішення справи не порушує права позивача.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.
Згідно з ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Зважаючи на вищенаведене, виходячи з наявних матеріалів справи, суд дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню.
Керуючись статтями 11, 69, 70, 71, 128, 158-163, 172, 177, 179 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
Відмовити в задоволенні позову.
Постанова відповідно до статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України.
Головуючий суддя В.І. Келеберда
Судді В.М. Данилишин
І.А. Качур