Україна
Харківський апеляційний господарський суд
"28" вересня 2009 р. Справа № 47/39-08
Колегія суддів у складі:
головуючий суддя , судді ,
при секретарі Парасочці Н.В.
за участю представників сторін:
позивача - Полевічок Ю.І. -дов.
відповідача - Красніков П.І.-дов.- після перерви не з'явився, Макогоненко О.В.-дов.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача за первісним позовом (вх. № 1267Х/3-9) на рішення господарського суду Харківської області від 21 квітня 2009 р. по справі № 47/39-08
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Електрична рушійна сила», м. Київ
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія Харків-Москва», м. Харків
про визнання недійсним договору
та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія Харків-Москва», м. Харків
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Електрична рушійна сила», м. Київ
про розірвання договору та стягнення неустойки
встановила:
Позивач, ТОВ «Електрична рушійна сила», у лютому 2008 р. звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до ТОВ «Будівельна компанія Харків-Москва», в якому просив визнати недійсним договір підряду на проектування та будівництво багатофункціонального суспільно-торгівельного центру «Світ квітів»та житлового будинку з багатоповерховою автостоянкою по вул. Пушкінській, 2 в м. Харкові від 18 серпня 2007 року (з додатковими угодами за № 1 від 18 серпня 2007 р. та за № 2 від 14 листопада 2007 р., що є невід'ємними частинами вказаного договору). Також позивач просив стягнути з відповідача понесені ним судові витрати.
Відповідач, ТОВ «Будівельна компанія Харків-Москва», у травні 2008 р. подав до суду зустрічну позовну заяву до ТОВ «Електрична рушійна сила», в якій просив розірвати укладений між сторонами договір від 18 серпня 2007 року підряду на проектування та будівництво багатофункціонального суспільно-торгівельного центру «Світ квітів»та житлового будинку з багатоповерховою автостоянкою по вул. Пушкінській, 2 у м. Харкові.
Ухвалою господарського суду Харківської області від 23 травня 2008 року зазначена зустрічна позовна заява прийнята до сумісного розгляду з первісним позовом.
У березні 2009 р. ТОВ «Будівельна компанія Харків-Москва»подані уточнення до зустрічної позовної заяви, в якій позивач за зустрічним позовом просив розірвати укладений між сторонами договір від 18 серпня 2007 року підряду на проектування та будівництво багатофункціонального суспільно-торгівельного центру «Світ квітів»та житлового будинку з багатоповерховою автостоянкою по вул. Пушкінській, 2 у м. Харкові та стягнути з ТОВ «Електрична рушійна сила»неустойку у розмірі 82732650,00 грн. за невиконання умов вказаного договору.
Рішенням господарського суду Харківської області від 21 травня 2009 року по справі № 47/39-08 (колегія суддів у складі: головуючого судді Жельне С.Ч., суддів Тихого П.В. та Мамалуя О.О.) клопотання ТОВ «Електрична рушійна сила»про виклик в судове засідання експерта та відкладення розгляду справи відхилено.
В задоволенні позовних вимог про визнання недійсним договору підряду від 18 серпня 2007 року товариству з обмеженою відповідальністю «Електрична рушійна сила»відмовлено.
Зустрічні позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія Харків-Москва»задоволені частково. Розірвано договір підряду на проектування та будівництво багатофункціонального суспільно-торгівельного центру «Світ квітів»та житлового будинку з багатоповерховою автостоянкою по вул. Пушкінській, 2 у м. Харкові від 18 серпня 2007 року, укладений між товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія Харків-Москва»та товариством з обмеженою відповідальністю «Електрична рушійна сила».
Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю «Електрична рушійна сила»на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія Харків-Москва»неустойку у розмірі 52492440,00 грн., 25500,00 грн. витрат по сплаті державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.
В решті вимог зустрічного позову відмовлено.
Позивач за первісним позовом, ТОВ «Електрична рушійна сила», з даним рішенням не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області по даній справі та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги по первісному позову в повному обсязі, а у задоволенні вимог зустрічного позову відмовити повністю. У апеляційній скарзі позивач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.
Позивач стверджує, що ним надані належні докази тих обставин, що саме введення позивача в оману під час підписання договору призвело до помилки розуміння ним своїх прав та обов'язків за договором, що призвело до укладання договору на вкрай економічно невигідних для позивача умовах і є одним із головних ключових моментів, що робить договір недійсним. Так, як вказує позивач, договір було укладено за ініціативою відповідача, який стверджував, що він має право виступати у якості генпідрядника за договором та у нього є дозвіл на виконання будівельних робіт, однак, документів на підтвердження цього відповідачем надано не було. Позивач вказує, що відповідач запевнив його, що дозвіл буде передано після підписання договору, у зв'язку з чим позивачем такий договір і був підписаний, однак, відповідної передачі не відбулося. Передана ж відповідачем копія дозволу на виконання будівельних робіт від 25.10.2006 р. за № 06/455 свідчила про те, що генпідрядником за даним дозволом є не відповідач, а інша особа - ВАТ «Харківметробуд», з чого позивач робить висновки, що відповідачу не надано право виконання будівельних робіт та що відповідач, таким чином, ввів в оману позивача щодо наявності у нього такого права. Відсутність належного дозволу у відповідача призводить до того, що позивач позбавлений можливості одночасно (паралельно) виконати проектні і будівельні роботи у передбачений договором 26-місячнимй строк, що, в подальшому, позбавляє його можливості отримання передбаченої договором премії, і, як наслідок, робить договір безглуздим для позивача. Таким чином, позивач вважає, що договір ним укладений під впливом помилки, яка стала наслідком впливу обману зі сторони відповідача, а тому, з урахуванням положень ст. ст. 229, 230 ЦК України, такий договір має бути визнаний недійсним. Однак, як стверджує позивач, судом першої інстанції відповідні факти були проігноровані, також не дана належна правова оцінка поданим позивачем доказам щодо того, що лише в період з 27.12.2007 р. по 29.12.2007 р. в дозвіл на виконання будівельних робіт від 25.10.2006 р. за № 06/455 Інспекцією Держархбудконтролю у Харківській області було внесено (додруковано) зміни і вказано, що генпідрядником вже є відповідач.
Позивач також вважає, що вищенаведені обставини дають підстави вважати, що зміст договору суперечить вимогам ч. 1 ст. 203 ЦК України, а тому такий договір є недійсним.
Крім того, умовами договору передбачено одночасне виконання проектних та будівельних робіт, що є порушенням Законів України «Про основи містобудування», «Про архітектурну діяльність»та «Про планування і забудову територій». Посилання ж позивача на положення КК України здійснені лише для того, щоб наглядно зазначити, яка відповідальність передбачена за порушення норм чинного законодавства.
Позивач вважає, що приймаючи рішення на користь відповідача за первісним позовом, суд першої інстанції залишив поза увагою той факт, що саме відповідачем, не тільки під час укладання спірного договору, а і в подальшому вчинялися грубі порушення, в тому числі:
відповідачем до закінчення строку відкликані з банку платіжні документи про сплату авансових платежів, що позбавляло позивача можливості виконувати умови договору через неналежне фінансове забезпечення;
додаткова угода № 2 до договору підписана неналежною особою, оскільки Славуцька А.І. не мала повноважень на підписання такої угоди та її дії в такому разі є незаконними.
Відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним), ТОВ «Будівельна компанія Харків-Москва», проти апеляційної скарги заперечує, оскаржуване рішення вважає законним та обґрунтованим, просить його залишити без змін, а апеляційну скаргу -без задоволення. У відзиві на апеляційну скаргу та додатково наданих поясненнях відповідач зазначає, що судом першої інстанції зроблені вірні висновки щодо непідтвердження позивачем за первісним позовом своїх позовних вимог, в той час як зустрічний позов підтверджений належними доказами та узгоджується з приписами чинного законодавства.
Відповідач стверджує, що умовами чинного законодавства не передбачено надання (та взагалі наявність) дозволу станом на дату підписання договору. Для виконання проектних робіт такий дозвіл також не є необхідним, а тому ті обставини, що станом на дату укладання договору відповідач не був внесений у дозвіл, не може бути підставою для визнання договору недійсним.
Відповідач стверджує, що твердження позивача про введення його в оману не підтверджені належними доказами. Крім того, саме неналежне та несвоєчасне виконання позивачем своїх зобов'язань щодо своєчасного виконання проектних робіт і стало підставою для несвоєчасного отримання дозволу на виконання робіт.
Так, як зазначає відповідач, умовами договору дійсно передбачено виконання проектної та робочої документації по всьому об'єкту на протязі 9 місяців. Разом з тим, відповідний строк надавав позивачу можливість виконувати свої зобов'язання поетапно, надаючи відповідачу відповідні документи на кожний етап роботи, що надавало відповідачу можливість отримання дозволу на відповідні етапи робіт за умови отримання документації. Саме це і було враховано сторонами у графіку виконання робіт, за яким дійсно передбачена можливість виконання робіт, починаючи з першого місяця дії договору. Невиконання ж позивачем своїх зобов'язань щодо проектної та робочої документації дійсно позбавило його можливості виконати роботи у встановлені договором строки, що і стало підставою для подання зустрічного позову.
За клопотаннями обох сторін, в тому числі і за клопотанням позивача за первісним позовом щодо можливого врегулювання спору, розгляд справи неодноразово відкладався. Сторонам надана можливість ознайомлення з додатково поданими доказами іншою стороною з метою надання своїх обґрунтованих заперечень.
В судовому засіданні 23 вересня 2009 р. оголошена перерва до 28 вересня 2009 р. для виготовлення повного тексту постанови (за клопотанням позивача за первісним позовом).
Таким чином, колегією суддів у відповідності до ст. 4-3 ГПК України були створені сторонам всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи та правильного застосування законодавства.
Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі, відзиві на неї та додатково наданих поясненнях доводи сторін, заслухавши у судових засіданнях пояснення уповноважених представників сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку ст. 101 ГПК України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне:
як свідчать матеріали справи, встановлено місцевим господарським судом та не заперечується сторонами, 18 серпня 2007 року між відповідачем та позивачем було укладено договір підряду на проектування та будівництво багатофункціонального суспільно-торгівельного центру «Світ квітів»та житлового будинку з багатоповерховою автостоянкою по вул. Пушкінській, 2 у м. Харкові. Цього ж дня до зазначеного договору підряду була укладена додаткова угода № 1.
Згідно пункту 1.1 спірного договору, підрядник (позивач за первісним позовом) зобов'язується спроектувати та побудувати, ввести в експлуатацію у строк 26 місяців з моменту початку робіт та передати генеральному підряднику (відповідачу за первісним позовом) багатофункціональний суспільно-торгівельний центр «Світ квітів», житловий будинок та багатоповерхову автостоянку за адресою: вул. Пушкінська, 2 у м. Харкові, а також виконати інші роботи згідно проектно-кошторисної документації та цього договору. Проектно-кошторисна документація стадія «РД»узгоджується з генеральним підрядником та затверджується замовником. Генеральний підрядник зобов'язується надати підряднику будівельний майданчик, прийняти затверджену проектно-кошторисну документацію (поетапно), прийняти об'єкт та оплатити виконані роботи.
П. 1.1.1 визначено, що початок строку по договору -02 вересня 2007 р., дата закінчення договору -02 листопада 2009 р. при виконанні сторонами п. 4.7.1, який визначає умови перерахування першого траншу авансу (500000,00 дол. США на протязі 15 днів з моменту підписання договору -п. 4.7).
Ст. 2 названого договору встановлена вартість його робіт, площа об'єкта, ін.
П. 3.1.1. зазначеного договору передбачено, що підрядник виконує проект у повному обсязі (стадія «П», стадія «РД»). Розробка стадії проект (П) провадиться підрядником паралельно з розробкою стадії робоча документація (РД). Для проектування об'єкту та виконання стадії проект та робоча документація по об'єкту генеральний підрядник передає підряднику коригування проекту багатофункціонального суспільно-торгівельного центру «Світ квітів»та житлового будинку з багатоповерховою автостоянкою по вул. Пушкінській, 2 у м. Харкові, узгодженого в УМА м. Харкова.
Відповідно до п. 3.2. договору підрядник зобов'язаний виконати стадію проект та робочу документацію по всьому об'єкту протягом 9 місяців з дня передачі майданчика (фактично передано 18 серпня 2007 р. -т. 1 арк.справи 46).
Також, спірним договором сторонами встановлені інші умови, які є необхідними для договорів такого типу.
14 листопада 2007 р. між сторонами по справі підписано додаткову угоду № 2 до договору (т. 1 арк.справи 52).
Матеріали справи свідчать, що в обґрунтування заявлених позовних вимог про визнання договору недійсним позивач за первісним позовом посилається на те, що сторонами спірного договору не було погоджено всіх суттєвих умов договору (п. 1 позовної заяви). Разом з тим, відповідні питання не відносяться до предмету спору, оскільки не є підставою для визнання договору недійсним. Таким чином, дані твердження позивача виходять за межі його позовних вимог та не підлягають розгляду в межах заявленого позивачем позову.
Також позивач стверджує, що підставою для визнання недійсності договору є невідповідність п. 14.3 та 14.4 договору положенням чинного законодавства (ст.ст. 3, 15 ГПК України), оскільки даними пунктами договору безпідставно змінено підсудність та встановлено, що розгляд справ повинен здійснюватись на російській мові (п. 2, 3 позовної заяви).
Розглядаючи позовні вимоги у цій частині, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до ст. 217 ЦК України недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.
П. 14.3 та 14.4 не є обов'язковими умовами, без яких спірний договір не був би укладений, а тому дійсність чи недійсність цих пунктів не впливає на дійсність чи недійсність правочину в цілому.
Надаючи відповідну правову оцінку названим пунктам договору, колегія суддів вважає, що такі пункти за своєю суттю є нікчемними, оскільки їх недійсність прямо встановлена законом (ст.ст. 3, 15 ГПК України), а тому відповідно до ч. 2 ст. 215 ЦК України визнання їх недійсними судом не вимагається. Сторони правочину не зобов'язані виконувати ці пункти (умови договору) навіть і тоді, коли суд не визнає їх недійсними.
Відповідне знайшло своє відображення під час розгляду даної справи, оскільки: по-перше, справа розглядається відповідно до встановленої ст. 15 ГПК України територіальної підсудності; по-друге: розгляд справи здійснювався українською мовою, позовна заява, зустрічна позовна заява, апеляційна скарга, відзив на неї та інші письмові пояснення сторонами подавалися на українській мові, що відповідає як ст. 3 ГПК України, так і ст. 21 Закону України «Про мови в Українській РСР».
Позивачем за первісним позовом також зазначено, що договір не відповідає ст.ст. 207, 208 ЦК України, оскільки на його думку додаткову угоду № 2 до спірного договору підписано від імені відповідача особою, статус та повноваження якої позивачу не відомі та не були ніяким чином підтверджені відповідачем (п.4 позовної заяви).
Розглядаючи позовні вимоги у цій частині, колегією суддів, як і судом першої інстанції, встановлено, що додаткова угода № 2 від 14 листопада 2007 р. від імені відповідача за первісним позовом, ТОВ Будівельна компанія Харків-Москва» дійсно підписана Славуцькою А.І., яка, згідно з рішенням загальних зборів учасників ТОВ «Будівельна компанія Харків -Москва»від 01 листопада 2007 року, з цієї дати призначена виконуючою обов'язки генерального директора ТОВ «Будівельна компанія Харків -Москва»з повноваженнями генерального директора згідно статуту товариства.
Як свідчать матеріали справи, станом на дату підписання додаткової угоди № 2 відомості про зміну керівника дійсно не були внесені до Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України, однак, як представником відповідача, так і безпосередньо Славуцькою А.І. в порядку ст. 241 ЦК України вчинялися дії, що свідчать про схвалення угоди в подальшому, станом на час прийняття оскаржуваного рішення суду до ЄДРПОУ внесені відомості про зміну керівника, та зазначено, що керівником підприємства відповідача за первісним позовом є Славуцька А.І., а тому, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що підстав для визнання недійсною додаткової угоди № 2 з мотивів її підписання неуповноваженою особою немає, оскільки повноваження особи, що підписала цю угоду підтверджені належним чином.
Порушень ст.ст. 207, 208 ЦК України щодо форми правочину під час підписання додаткової угоди № 2 також не встановлено, оскільки така угода вчинена в письмовій формі та підписана особами, уповноваженими на це їх установчими документами.
Щодо тверджень позивача за первісним позовом про введення його в оману під час підписання договору та укладання договору під впливом помилки, колегія суддів зазначає наступне:
ст. 229 ЦК України передбачено, що якщо особа, яка вчинила правочин, помилилася щодо обставин, які мають істотне значення, такий правочин може бути визнаний судом недійсним. Істотне значення має помилка щодо природи правочину, прав та обов'язків сторін, таких властивостей і якості речей, які значно знижують її цінність або можливість використання за цільовим призначенням.
Згідно зі ст. 230 ЦК України, якщо одна із сторін навмисно ввела другу сторону в оману щодо обставин, які мають істотне значення, такий правочин визнається судом недійсним. Обман має місце, якщо сторона заперечує наявність обставин, які можуть перешкодити вчиненню правочину, або якщо вона замовчує їх існування.
Обґрунтовуючи позовні вимоги в цій частині, позивач за первісним позовом зазначає, що відповідач за первісним позовом при підписанні договору навмисно ввів в оману позивача щодо наявності у нього дозволу на виконання будівельних робіт. Позивач же в свою чергу, вважаючи, що такий дозвіл у відповідача є, розраховував на те, що він зможе одночасно виконувати проектні та будівельні роботи, що фактично стало неможливим через відсутність такого дозволу. Тобто, позивач вважає, що він при укладанні договору помилився щодо обставин, які мають істотне значення.
Розглядаючи позовні вимоги у цій частині, колегією суддів досліджено положення спірного договору, з яких встановлено, що умови договору не містять жодного посилання на те, що станом на дату укладання спірного договору відповідач за первісним позовом мав та зобов'язувався надати позивачу дозвіл на виконання робіт.
Відповідне також не узгоджується і з положеннями Закону України «Про планування та забудову територій», ст. 29 якого передбачено, що укладення договору підряду на будівництво передує отриманню безпосередньо самого дозволу на виконання будівельних робіт.
Виконання ж проектних робіт не потребує наявності дозволу, що підтвердив сам представник позивача у судовому засіданні.
Таким чином, колегія суддів, як і суд першої інстанції, вважає, що позивачем за первісним позовом не надано доказів того, що спірний договір ним укладений під впливом помилки та шляхом введення його в оману.
Що ж стосується посилання позивача за первісним позовом, що він без наявності дозволу не міг одночасно виконувати як проектні, так і будівельні роботи, а тому не мав можливості своєчасно виконати роботи у встановлений строк, колегія суддів зазначає, що умовами договору дійсно передбачено виконання проектної та робочої документації по всьому об'єкту на протязі 9 місяців. Разом з тим, відповідний строк, на думку колегії суддів, надавав позивачу можливість виконувати свої зобов'язання в цій частині поетапно, надаючи відповідачу відповідні документи на кожний етап роботи, що, з урахуванням положень ст. 28-1 Закону України «Про планування та забудову територій», надавало можливість отримання дозволу на відповідні етапи робіт (підготовчі роботи) за умови отримання документації. Саме це, як вважає колегія суддів, і було враховано сторонами у графіку виконання робіт, за яким дійсно передбачена можливість виконання робіт, починаючи з першого місяця дії договору.
Одночасно колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до матеріалів справи (том № 3 арк. 33), 25 жовтня 2006 року інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю м. Харкова за № 06/455 ТК ТОВ с іноземними інвестиціями «Харків -Москва»було видано дозвіл на виконання будівельних робіт на будівництво багатофункціонального громадсько-торгівельного центру «Світ квітів»та житлового будинку з багатоповерховою автостоянкою по вул. Пушкінській, 2 у Київському районі м. Харкова відповідно до проектної документації, що узгоджена та зареєстрована в управлінні містобудування та архітектури м. Харкова за № 614/06 від 18 серпня 2006 року. При цьому в дозволі зазначено, що будівельні роботи виконує генеральний підрядник -ТОВ «Будівельна компанія Харків -Москва»- відповідач по справі за первісним позовом, підрядником визначено ТОВ «Електрична рушійна сила»- позивач (відповідні зміни до наявного дозволу внесені в період 3 27.12.2007 р. по 29.12.2007 р. за заявою відповідача за первісним позовом -т. 3 арк.справи 31).
Інші посилання позивача за первісним позовом, як на підставу для визнання недійсним спірного договору, не приймаються колегією суддів як такі, що не є тими підставами, з якими закон пов'язує недійсність договору. Невиконання або неналежне виконання угоди не може бути підставою для визнання її недійсною, а тому відповідні обставини не розглядаються при вирішенні спору за первісним позовом.
Таким чином, колегія суддів вважає, що позовні вимоги позивача за первісним позовом ґрунтуються на невірному застосуванні норм чинного законодавства та на неналежних доказах, спростовані матеріалами справи під час її розгляду як у суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції, а тому колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано відмовлено у їх задоволенні.
Стосовно зустрічних позовних вимог щодо розірвання спірного договору підряду від 18 серпня 2007 року колегія суддів зазначає, що ці вимоги ґрунтуються на тому, що відповідачем за зустрічним позовом (позивачем за первісним позовом) порушені строки виконання стадії проекту та робочої документації по всьому об'єкту, що є істотним порушенням умов договору та є підставою для його розірвання.
Як вбачається із матеріалів справи та не заперечується сторонами, згідно з актом приймання -передачі будівельного майданчика, відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) передав, а позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) прийняв будівельний майданчик 18 серпня 2007 року, тобто в день підписання спірного договору (т.1 арк.справи 46).
Відповідно до акту приймання -передачі документації, 28 серпня 2007 року позивач за зустрічним позовом передав підряднику -позивачу за первісним позовом додаток № 2 до спірного договору підряду -основні параметри будівель та споруд комплексу -коригування проекту, підписану замовником, а також лист УМА м. Харкова про затвердження зазначеного коригування (т.3 арк.справи 74, 96). Відповідний акт приймання-передачі документації від 28 серпня 2007 року підписаний представником позивача Сторожицьким В.В., що підтверджено висновком судово-почеркознавчої експертизи № 6152 від 24 жовтня 2008 року, який виконаний експертом Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса на підставі ухвали суду по даній справі про призначення експертизи (т.3 арк.справи 140-141).
Як вірно зазначено судом першої інстанції, вказаний висновок є повним та зрозумілим, а тому клопотання позивача за первісним позовом про виклик в судове засідання експерта, який проводив почеркознавчу експертизу та відкладення розгляду справи обґрунтовано залишено без задоволення.
При цьому колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що у висновку експертизи міститься посилання на те, що предметом експертного дослідження був саме акт від 28 серпня 2007 р., який розташований на арк. справи 96, а тому колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції про повноту та зрозумілість висновку експертизи і відсутність необхідності виклику експерта.
Отже, матеріалами справи підтверджено, що позивач за первісним позовом свої зобов'язання щодо передачі майданчику та документації виконав повністю, тоді як підрядник - відповідач за зустрічним позовом (позивач за первісним позовом) у строк до 18 травня 2008 року свої зобов'язання щодо виконання стадії проект та робоча документацію по всьому об'єкту не виконав ні у повному обсязі, ні частково.
Даний факт представник відповідача за зустрічним позовом не заперечував, однак посилався на те, що прострочення у виконанні проектних робіт сталося з вини позивача за зустрічним позовом, який не передав підряднику (відповідачу за зустрічним позовом) дозвіл на виконання робіт.
Колегія суддів не може прийняти у якості належних доказів відповідні посилання, оскільки, як встановлено вище, виконання проектних робіт не потребувало необхідності надання дозволу, а відтак, не можна вважати, що прострочення підрядника сталося з вини генпідрядника (позивача за зустрічним позовом).
Таким чином, з урахуванням положень ст.ст. 526, 530, 610, 611, 612, 651, 851 ЦК України колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, як і суд першої інстанції, вважає, що відповідач за зустрічним позовом є таким, що порушив свої зобов'язання, а відтак, вимоги позивача за зустрічним позовом про розірвання договору є такими, що узгоджуються з приписами чинного законодавства.
При цьому колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що небажання відповідача за зустрічним позовом виконувати умови договору підтверджується також і його листом до генпідрядника (позивача за зустрічним позовом) від 26 грудня 2007 р. за вих. № 534 з пропозицією розірвання договору (т. 5 арк.справи 25). Саме після отримання цього листа позивачем за первісним позовом на адресу банку направлена вимога про перерахування йому сплаченої раніше суми передоплати (т. 4 арк.справи 107- лист від 28.12.2007 р.). Відповідні дії позивачем за зустрічним позовом дійсно здійснені до закінчення передбаченого договором (п. 4.7.1) шестимісячного строку, разом з тим, з урахуванням вищенаведеного листа про розірвання договору, колегія суддів вважає, що факт повернення банком суми передоплати не може бути підставою для звільнення відповідача за зустрічним позовом від відповідальності.
Щодо вимоги позивача за зустрічним позовом про стягнення неустойки, колегія суддів, як і суд першої інстанції, дійшла висновку, що така вимога ґрунтується на законі, однак підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
Дослідженими вище доказами встановлено факт порушення відповідачем за зустрічним позовом (підрядником) своїх зобов'язань за договором станом на 18 травня 2008 р.
Відповідно до зміненого додатковою угодою № 2 від 14 листопада 2007 року договору підряду № 1808/07 від 18 серпня 2007 року пункту 13.3, за порушення строків виконання окремих видів робіт підрядник сплачує генпідряднику неустойку у розмірі 0,1 % від ціни контракту за кожний день прострочення. Згідно пункту 2.1 договору підряду вартість об'єкту складає еквівалент 37050000,00 доларів США.
П. 6 ст. 232 ГК України передбачено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.
Отже, суд першої інстанції вірно зазначив, що відповідно до вимог вказаної статті, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання позивачем зобов'язання припиняється 18 листопада 2008 року та складає 184 дні, а тому загальна сума неустойки за невиконане зобов'язання складає еквівалент 6817200,00 доларів США. Станом на 17 березня 2009 року (на час подання уточненого позову) офіційний курс гривні до долару США складає 770,00 гривень за 100,00 доларів США.
Отже, сума неустойки, яка повинна бути сплачена відповідачем складає 52492440,00 грн. Заперечень щодо розрахунку вказаних сум відповідачем за зустрічним позовом не надано.
Таким чином, відповідна сума неустойки (штрафу) є обґрунтованою, розрахована відповідно до умов договору, а тому обґрунтовано задоволена місцевим господарським судом. В іншій частині штрафних санкцій судом першої інстанції обґрунтовано відмовлено у задоволенні вимог зустрічного позову, оскільки такі суми заявлені до стягнення без врахування положень ст. 232 ГК України (фактично розрахунки зроблені за 290 днів).
На підставі вищевикладеного колегія суддів вважає, що твердження позивача за первісним позовом, викладені ним в апеляційній скарзі ґрунтуються на припущеннях, не доведені належними доказами, тоді як господарським судом першої інстанції в повній мірі з'ясовані та правильно оцінені обставини у справі та ухвалене ним рішення є законним та обґрунтованим, у зв'язку з чим підстав для його скасування та задоволення апеляційної скарги колегія суддів не вбачає.
Враховуючи вищевикладене та керуючись ст. ст. 99,101,102, п.1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів
постановила:
Рішення господарського суду Харківської області від 21 квітня 2009 року по справі № 47/39-08 залишити без змін, а апеляційну скаргу позивача за первісним позовом залишити без задоволення.
Головуючий суддя
Суддя
Суддя