"18" березня 2015 р. м. Київ К/9991/30858/11
Колегія суддів Вищого адміністративного суду України
в складі: головуючий - Стародуб О.П.,
судді - Ємельянова В.І., Рецебуринський Ю.Й.,
секретар судового засідання - Пінчук І.В.,
розглянувши в судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову окружного адміністративного суду м. Києва від 18.03.2010р. та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 14.04.2011р. у справі за позовом ОСОБА_1 до Міністерства України у справах сім'ї, молоді та спорту, третя особа - Міністр України у справах сім'ї, молоді та спорту Павленко Юрій Олексійович про визнання протиправним рішення,
У жовтні 2008 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, з урахуванням уточнень позовних вимог, про:
1. визнання протиправним наказу «Про внесення змін до структури та штатного розпису Міністерства України у справах сім'ї, молоді та спорту» від 06.06.2008р. №2340;
2. визнання протиправними дій та бездіяльності відповідача щодо не надання відповіді по суті поданих заяв від 20.01.2008р., від 21.04.2008р., від 28.08.2008р., від 16.09.2008р., від 06.10.2008р., від 24.10.2008р. про надання чергових відпусток за 2007 та 2008 роки;
3. визнання протиправними дій та бездіяльності відповідача щодо не надання відповідей по суті на заяви від 28.11.2008р., від 13.01.2009р. про надання соціальної відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку;
4. визнання протиправним наказу від 23.04.2009р. №2156-к про звільнення відповідно до п. 5 ст. 40 КЗпП в частині звільнення та розрахунків (викладених в п. 2-3 наказу), а звільнення незаконним;
5. зобов'язання відповідача скасувати наказ від 23.04.2009р. №156-к (в частині звільнення та розрахунків викладених в п. 2-3), як такий, що виданий з порушенням чинного законодавства;
6. зобов'язання видати наказ, яким змінити дату звільнення та формування причин звільнення, вказавши «звільнити ОСОБА_1, начальника юридичного управління, з займаної посади 15.06.2009р. відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України (у зв'язку із реорганізацією)» та зробити відповідні перерахунки і виплати стосовно невикористаних відпусток та повернути незаконно стягнуті кошти по вихідній допомозі;
7. стягнення середньої заробітної плати за вимушений прогул з 03.09.2008р. по день винесення рішення суду 259762,18 грн., відшкодування моральної шкоди;
8. зобов'язання відповідача внести зміни в трудову книжку відповідно до п 2.10 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників шляхом скасування записів № 39-43 та внесення нового запису відповідно до рішення суду з врахуванням дати розрахунків та дати видачі трудової книжки;
Ухвалою окружного адміністративного суду м. Києва від 18.03.2010р. позовні вимоги в частині визнання протиправним наказу від 06.06.2008р. №2340 та відшкодування моральної шкоди залишено без розгляду на підставі поданої позивачем заяви про відкликання позовної заяви згідно п. 5 ч. 1 ст. 155 КАС України.
Постановою окружного адміністративного суду м. Києва від 18.03.2010р., залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 14.04.2011р., позов задоволено частково.
Визнано протиправним наказ від 23.04.2009р. №156-к в частині дати звільнення позивача.
Зобов'язано відповідача винести наказ, яким внести зміни до наказу від 23.04.2009р. №156-к в частині дати звільнення позивача, а саме замінити на 23.04.2009р. та внеси відповідні зміни до трудової книжки.
Зобов'язано відповідача зробити відповідні перерахунки та виплату щодо невикористаної частини відпустки до 23.04.2009р.
Зобов'язано відповідача зробити перерахунок і виплату позивачу недоплаченого матеріального забезпечення по листках непрацездатності ААЧ 592971, АБК 495095, 034496.
Стягнуто з відповідача на користь позивача середньомісячний заробіток з 18.12.2008р. по 23.04.2009р. за час вимушеного прогулу.
В решті позовних вимог відмовлено.
З такими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій не погодився позивач, подав касаційну скаргу, в якій посилається на порушення судами норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Просить скасувати постановлені судами рішення в частині не задоволення позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов повністю.
Заслухавши доповідача по справі, перевіривши матеріали справи та касаційну скаргу, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає задоволенню частково з наступних мотивів та передбачених законом підстав.
Так, судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що позивач працював на посаді начальника юридичного управління Міністерства України у справах сім'ї, молоді та спорту.
Наказом Міністерства України у справах сім'ї, молоді та спорту «Про внесення змін до структури та штатного розпису Мінсім'ямолодьспорту» від 06.06.2008р. №2340 юридичне управління (11 штатних одиниць) реорганізоване шляхом його розподілу на окремі структурні підрозділи - відділ експертизи проектів нормативних актів і взаємодії з Верховною Радою України (7 штатних одиниць) та договірно-правовий сектор (4 штатних одиниці) та затверджено їх чисельність. Вказана структура була погоджена з Кабінетом Міністрів України відповідно до листа від 13.06.2008р. № 30369/1/1-08, а зміни до штатного розпису Міністерства були погоджені у Міністерстві фінансів України та введені в дію з 18.06.2008р.
На виконання вимог статті 49-2 КЗпП України позивач був попереджений про наступне вивільнення з посади з одночасною пропозицією посади завідувача у новоствореному договірно-правовому секторі, проте підписувати попередження з пропозицією посади він відмовився про що працівниками управління кадрової роботи був складений Акт від 18.06.2008р.
Наказом Міністра України у справах сім'ї, молоді та спорту від 15.08.2008р. №392-к позивача звільнено з посади з 18.08.2008р. на підставі пункту першого частини 1 статті 40 КЗпП України.
Наказом від 27.08.2008р. №403-к пункт 1 наказу від 15.08.2008р. №392-к викладено в новій редакції, відповідно до якої продовжено позивачу відпустку тривалістю 14 календарних днів з 19.08.2008р. по 02.09.2008р. у зв'язку із тимчасовою непрацездатністю, яка виникла під час щорічної відпустки, та звільнено його в останній день відпустки відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України.
Відповідно до Акту перевірки Територіальної державної інспекції праці у м. Києві від 24.03.2009р. про порушення законодавства про працю при звільненні позивача з посади, а саме вимоги ч. 3 ст. 40 та ст. 43 КЗпПУ, та на виконання виданого припису від 24.03.2009р., відповідачем видано наказ від 23.04.2009р. №156-к, яким скасовано накази №392 к від 15.08.2008р. та №403-к від 27.08.2008р. та вирішено звільнити позивача з посади 18.12.2008р. на підставі пункту 5 статті 40 КЗпП України, як такого, що не з'являвся на роботу протягом більш як чотири місяці підряд внаслідок тимчасової непрацездатності.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог про надання відповідей по суті поданих заяв позивача від 20.01.2008р., 21.04.2008р., 28.08.2008р., 16.09.2008р., 06.10.2008р., 24.10.2008р., 28.11.2008р., 13.01.2009р. суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що відповідачем належним чином розглянуті всі звернення позивача та надано відповіді в порядку та строки передбачені законом.
З такими висновками судів першої та апеляційної інстанцій колегія суддів погоджується, а мотиви та доводи касаційної скарги в цій частині висновки судів не спростовують і є безпідставними.
В частині часткового задоволення іншої частини позовних вимог колегія суддів з висновками судів попередніх інстанцій не погоджується виходячи з наступних мотивів.
Так, з підстав передбачених пунктом п'ятим статті 40 КЗпП України трудовий договір може бути розірваний у випадку нез'явлення працівника на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності.
В той же час, судами попередніх інстанцій не враховано, що станом на час винесення відповідачем наказу №156-к від 23.04.2009р. позивач уже був звільнений наказом №392-к від 15.08.2008р. із змінами згідно наказу №403-к від 27.08.2008р., відсутність його на роботі не була пов'язана з тимчасовою непрацездатністю, а сама по собі наявність листків непрацездатності не може бути законною підставою для такого звільнення, до того ж більше ніж через три місяці після закінчення їх дії.
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про незаконність звільнення позивача на підставі пункту п'ятого статті 40 КЗпП України наказом №156-к від 23.04.2009р., в зв'язку з чим пункт другий цього наказу підлягає скасуванню.
Крім того, судами не враховано, що пунктом першим наказу №156-к від 23.04.2009р. попередні накази №392-к від 15.08.2008р. та №403-к від 27.08.2008р. про звільнення позивача були скасовані.
Оскільки закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав при незаконному звільненні, ніж ті, які зазначені в частині першій статті 235 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення позивача відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.
В свою чергу, зміна дати звільнення, в такому випадку, не може вважатися належним захистом порушеного права.
Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду України від 01.07.2014р. справа № 21-212а14 та від 21.05.2014р. справа № 6-33цс14).
Разом з тим позивачем вимоги про поновлення на роботі в зв'язку із незаконним звільненням заявлені не були, судами попередніх інстанцій такі вимоги не розглядались, а суд касаційної інстанції за правилами статті 220 КАС України не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Також суд касаційної інстанції не може розглядати позовні вимоги осіб, які беруть участь у справі, що не були заявлені у суді першої інстанції.
Відповідно до частини 2 статті 227 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що судові рішення підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції, в ході якого необхідно уточнити вимоги позивача або вийти за їх межі та вирішити спір з врахуванням встановлених у даній ухвалі обставин.
Керуючись статтями 210, 220, 221, 223, 227, 230, 231, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову окружного адміністративного суду м. Києва від 18.03.2010р. та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 14.04.2011р. у даній справі скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Головуючий: О.П. Стародуб
Судді: В.І. Ємельянова
Ю.Й. Рецебуринський