Ухвала
ІМЕНЕМ України
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_4,
суддів ОСОБА_5, ОСОБА_6,
за участю прокурора ОСОБА_7,
розглянула 10 лютого 2015 року в м. Києві кримінальну справу щодо ОСОБА_1 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 23 квітня 2014 року щодо вироку Київського районного суду міста Полтави від 21 лютого 2013 року.
Вказаним вироком місцевого суду засуджено
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, судимого 31.08.2012 за ч. 1 ст. 185 КК України на 3 місяці арешту, громадянина України,
· за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
· за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі;
· на підставі чч. 1, 4 ст. 70 КК України остаточно за сукупністю злочинів на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Згідно вироку ОСОБА_1 незаконно, з метою збуту придбав за невстановлених обставин та з 19.06.2012 по 27.06.2012 на вул. Мироненко в м. Полтаві у 5 прийомів продав ОСОБА_2 всього 0,16848 г опію ацетильованого на загальну суму 1100 грн, а ще 0,1043 г такого ж особливо небезпечного наркотичного засобу придбав та зберігав без мети збуту в будинку АДРЕСА_1 до 19:50 27.06.2012, коли вказаний засіб було виявлено та вилучено працівниками міліції.
Апеляційний суд Полтавської області 23.04.2014 скасував вказаний вирок в частині засудження ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України, закрив справу в цій частині через недоведеність винуватості останнього, перекваліфікував його дії з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та призначив покарання у виді позбавлення волі на 1 рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_1 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на 1 рік.
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду з направленням справи на новий апеляційний розгляд через істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого внаслідок м'якості.
В запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_3 просить залишити її без задоволення, як необґрунтовану, а оскаржене судове рішення - без зміни.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів визнає її такою, що підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 398 КПК України 1960 року підставами для скасування або зміни вироку, ухвали чи постанови є, зокрема, істотне порушення кримінально-процесуального закону, чи неправильне застосування кримінального закону.
Згідно зі ст. 365 КПК України 1960 року рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.
Відповідно до вимог ст. 377 КПК України 1960 року в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені докладні мотиви прийнятого рішення, а при скасуванні вироку - які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку.
Цим вимогам закону ухвала апеляційного суду не відповідає.
Так, при повторному розгляді справи Апеляційним судом Полтавської області після скасування Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ попередньої ухвали від 06.06.2013 вказівки суду касаційної інстанції в повній мірі не виконані.
Зокрема, апеляційний суд не зазначив в ухвалі переконливі та достатні мотиви скасування вироку в частині засудження ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України та закриття кримінальної справи за цим обвинуваченням.
Встановивши окремі недоліки процесуальних документів, - протоколу помітки грошових коштів, актів огляду покупця, відеозапису оперативної закупки, висновку експертизи спеціальних хімічних речовин тощо, - апеляційний суд не визнав ці недоліки істотними, не вмотивував свої висновки щодо цього, отже - необґрунтовано відкинув відповідні докази як недопустимі.
Помилковим є і висновок суду про те, що працівники міліції спровокували вчинення ОСОБА_1 вказаного злочину, оскільки з матеріалів справи вбачається, що правоохоронні органи, як це встановив суд першої інстанції та не спростував апеляційний суд, лише контролювали дії агента, спрямовані на викриття особи, яка, за оперативною інформацією здобутою у законний спосіб, «вчиняла тяжкі злочини, пов'язані із збутом наркотичних засобів».
При цьому, посилання в ухвалі суду на рішення Європейського суду з прав людини (далі - Суд) від 09.06.1998 в справі «Тейксейра де Касто проти Португалії» є безпідставним, оскільки в цій справі Судом встановлені інші обставини, а саме: у закупівлі наркотичних засобів брали участь негласні працівники поліції, а не «залегендовані особи», які працівниками міліції не являються. До того ж, вказані працівники поліції не тільки спровокували продавця на такі дії, але й самі арештували його та обшукали тощо.
Крім того, Суд у своєму рішенні розмежував поняття «негласний агент» та «агент провокатор», визнавши при цьому прийнятними докази, отримані першим, та необхідність бути «більш обережним» щодо доказів, отриманих другим.
В ухвалі апеляційного суду відсутнє таке розмежування, поняття працівників міліції (хоча і негласних) ототожнюється з поняттям «залегендованої особи ОСОБА_2», без будь-якого обґрунтування робиться висновок про те, що працівники міліції спровокували злочин та не зазначається - чи були порушені та як норми Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995 № 62/95-ВР при підготовці та проведенні оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_1 тощо.
За вказаних обставин колегія суддів визнає оскаржену ухвалу апеляційного суду такою, що не відповідає вимогам ст. 377 КПК України 1960 року, що могло перешкодити постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, внаслідок чого вона підлягає скасуванню з направленням справи на новий апеляційний розгляд.
Зважаючи на зазначене, керуючись пунктами 11, 15 розділу XI Перехідних положень КПК України, статтями 394-396 КПК України 1960 року, колегія суддів,
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 23 квітня 2014 року щодо вироку Київського районного суду міста Полтави від 21 лютого 2013 року стосовно ОСОБА_1 скасувати, справу направити на новий апеляційний розгляд.
Судді:
ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6