Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і
кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_14,
суддів за участю прокурора захисника при секретарі ОСОБА_15 і ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_13, ОСОБА_18,
розглянувши в судовому засіданні 18 грудня 2014 року в м. Києві кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_13 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 1 квітня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області 11 червня 2014 року,
Зазначеним вироком
ОСОБА_7,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
громадянина України, такого, що не має судимості,
засуджено:
за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Цим же вироком також засуджено ОСОБА_8, щодо якого касаційну скаргу не подано.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він, 10 листопада 2013 року в нічний час, за попередньою змовою з ОСОБА_8, маючи умисел на заволодіння чужим майном, проник до приміщення загального коридору першого під'їзду будинку №174 по вулиці Київській в м. Обухові Київської області, звідки викрав велосипед «Magum mg-200», в результаті чого заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 2 500 гривень.
Крім цього, ОСОБА_7 13 листопада 2013 року близько 22 години 55 хвилин, за попередньою змовою з ОСОБА_8, неподалік під'їзду №1 будинку №123 по вулиці Київській у м. Обухові Київської області, із погрозою застосуванням насильства, застосовуючи пневматичний пістолет та електричний пристрій шокуючої дії, вчинив розбійний напад на потерпілого ОСОБА_10 та незаконного заволодів майном потерпілого на суму 2 400 гривень.
Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 11 червня 2014 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
У касаційній скарзі з доповненням захисник ОСОБА_13, що діє в інтересах засудженого ОСОБА_7, просить рішення судів першої та апеляційної інстанцій змінити у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість та призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України. Зазначає, що дії ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК кваліфіковано неправильно, оскільки про наявність у ОСОБА_8 пневматичного пістолета та електричного пристрою шокуючої дії він дізнався лише у момент вчинення злочину. Також зазначає про те, що ОСОБА_7 не погоджувався на визнання недоцільним досліджувати докази з приводу вчинення ним розбійного нападу. Крім того, посилається на те, що, призначаючи його підзахисному покарання, судом належним чином не враховано щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, добровільне відшкодування завданої шкоди потерпілому, позитивні характеристики, вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення вперше, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Заслухавши доповідача, думку захисника на підтримання скарги з доповненням, пояснення прокурора про необхідність скасування судових рішень в порядку ст. 433 КПК України у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, перевіривши кримінальне провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
У п. 2 вказаної статті зазначено, що при вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Відповідно положень ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Так, в ч. 2 згаданої статті передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо, зокрема, у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження суду першої інстанції.
Із огляду на ч. 4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов'язковим.
Також частиною 5 статті 27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України. Якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, і така фіксація була обов'язковою, судове рішення підлягає скасуванню.
Разом із тим, при перевірці матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 судом касаційної інстанції встановлено, що в кримінальному провадження відсутній технічний носій інформації за 1 квітня 2014 року.
Апеляційний суд на вказані порушення уваги не звернув та залишив рішення суду першої інстанції без зміни.
Із урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне судові рішення по кримінальному провадженню скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції у зв'язку із зазначеними вище істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а тому касаційна скарга захисника не підлягає до задоволення.
За результатами нового судового розгляду суду слід ухвалити законне, вмотивоване судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального кодексу України.
Керуючись ст. ст. 433, 434, 436 КПК України,
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_13 в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
У порядку ст. 433 КПК України вирок Обухівського районного суду Київської області від 1 квітня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області 11 червня 2014 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.
ОСОБА_14 ОСОБА_15 ОСОБА_16