27 серпня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
Головуючого - судді ОСОБА_1
Суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю прокурора ОСОБА_4
захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7
засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_9
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляційними скаргами засуджених та захисника адвоката ОСОБА_5 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 31 січня 2014 року, яким
ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця м. Києва, який не мав судимості, -
- засуджений: за ч.1 ст.365 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах та посади, пов'язані із здійсненням функцій представника влади строком на 2 роки;
за ч.2 ст.365 КК України на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах та посади, пов'язані із здійсненням функцій представника влади строком на 3 роки та з позбавленням спеціального звання майор міліції;
за ч.1 ст.366 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах та посади, пов'язані із здійсненням функцій представника влади строком на 2 роки та звільнений від призначеного покарання за цей злочин на підставі ст.49 КК України у зв'язку із закінченням строків давності;
за ч.3 ст.371 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах влади та правоохоронних органах строком на 3 роки та з позбавленням спеціального звання майор міліції;
Справа № 11/26902340/2012 Головуючий у першій інстанції - ОСОБА_10
Категорія ст.368 ч.2 КК України Доповідач в апеляційній інстанції - ОСОБА_1
за ч.2 ст.15, ч.2 ст.368 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах та посади, пов'язані із здійсненням функцій представника влади строком на 3 роки з конфіскацією майна та позбавленням спеціального звання майор міліції.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_8 визначено 5 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах та посади, пов'язані із здійсненням функцій представника влади строком на 3 роки з конфіскацією майна та позбавленням спеціального звання майор міліції.
ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Тульчин Вінницької області, мешканця м. Києва, який не мав судимості, -
- засуджений:за ч.1 ст.365 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах та посади, пов'язані із здійсненням функцій представника влади строком на 2 роки;
за ч.2 ст.365 КК України на 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах та посади, пов'язані із здійсненням функцій представника влади строком на 3 роки та з позбавленням спеціального звання старшого лейтенанта міліції;
за ч.1 ст.366 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах та посади, пов'язані із здійсненням функцій представника влади строком на 2 роки та звільнений від призначеного покарання за цей злочин на підставі ст.49 КК України у зв'язку із закінченням строків давності;
за ч.3 ст.371 КК України на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах влади та правоохоронних органах строком на 3 роки та з позбавленням спеціального звання старшого лейтенанта міліції;
за ч.2 ст.15, ч.2 ст.368 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах та посади, пов'язані із здійсненням функцій представника влади строком на 3 роки з конфіскацією майна, яке є його власністю, та позбавленням спеціального звання старшого лейтенанта міліції.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_9 визначено 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах та посади, пов'язані із здійсненням функцій представника влади строком на 3 роки з конфіскацією майна, яке є його власністю, та позбавленням спеціального звання старшого лейтенанта міліції.
-
ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винними у тому, що будучи працівниками правоохоронного органу та службовими особами, працюючи на посаді оперуповноважених сектору розшуку злочинців і зниклих громадян відділу карного розшуку Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві, вчинили злочини за таких обставин.
11 березня 2009 року до відповідного відділу Печерського РУ ГУ МВС України в м. Києві, щоб отримати паспорт громадянина України, звернувся ОСОБА_11 , але був затриманий співробітниками автопатрульного наряду роти патрульної служби у зв'язку з тим, що за автоматизованою базою даних «АРМОР» з 8 лютого 2008 року він перебував в оперативному розшуку, оголошеному Дніпровським РУ ГУ МВС України в м. Києві.
Цього ж дня, приблизно о 13 год., ОСОБА_11 був доставлений виправданими до вказаного районного відділу міліції, що розташоване по вулиці Червоноткацькій, 2 в м. Києві, для перевірки щодо його причетності до викрадення 11 грудня 2007 року з приміщення квартири АДРЕСА_1 побутової техніки. При тому, що напередодні, перед виїздом до Печерського РУ ГУ МВС України в м. Києві, ОСОБА_9 з'ясував у ОСОБА_12 про те, що побутову техніку з квартири винесла та здала в ломбард її донька, тому 19 грудня 2007 року було відмовлено у порушенні кримінальної справи.
Разом з тим, перебуваючи в службовому кабінеті № 219, та усвідомлюючи, що ОСОБА_11 непричетний до вчинення крадіжки побутової техніки, засуджені, виходячи за межі наданих їм повноважень, всупереч принципам діяльності міліції, в грубій формі, висловлюючись непристойними словами, застосовуючи насильство, заставляли того написати явку з повинною про вчинення цього злочину. При цьому ОСОБА_9 наносив удари руками та ногами то тулубу і ногам, заподіявши ОСОБА_11 легкі тілесні ушкодження, а ОСОБА_8 не припинив такі протиправні дії.
Крім того, в цей же час ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , порушуючи охоронювані законом права та інтереси ОСОБА_11 , заподіяли йому істотну шкоду, бо діючи умисно, в порушення вимог кримінально-процесуального закону, без складання відповідних процесуальних документів та за відсутності понятих провели поверхневий огляд того та незаконно вилучили у нього мобільний телефон «Нокіа 6300».
Також, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою отримання від ОСОБА_11 грошової винагороди, незаконно його затримали та тримали останнього у вказаному службовому кабінеті №219 з 13 години 00 хвилин до 19 години 20 хвилин, склавши тут же рапорти, до яких внесли завідомо неправдиву інформацію про те, що 11 березня 2009 року о 15 год. по АДРЕСА_2 вони помітили раніше невідомого чоловіка в стані алкогольного сп'яніння, який виражався нецензурною лайкою у бік громадян, на неодноразові зауваження не реагував і продовжував висловлюватись нецензурно у їх бік навіть після того, як пред'явили йому посвідчення працівників міліції, провокуючи бійку, а під час затримання упирався, відмовлявся іти, розмахував руками та голосно кричав. У зв'язку з тим, що здійснив непокору працівникам міліції на їх законні вимоги, громадянин був затриманий та доставлений до чергової частини Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві, де назвався ОСОБА_11 .
Після складання цих рапортів ОСОБА_8 , діючи узгоджено із ОСОБА_9 , передав ОСОБА_11 до чергової частини, де на підставі складених ними рапортів, відносно останнього 11 березня 2009 був складений протокол про адміністративне правопорушення КИ №083295, а постановою Дніпровського районного суду м. Києва від 12 березня 2009 року він був підданий адміністративному стягненню у виді арешту строком на 1 добу за вчинення правопорушення, передбаченого ст.185 КУпАП.
Того ж дня, усвідомлюючи, що відповідно до інструкції про порядок підготовки, формування та використання інформації на осіб, що перебувають в оперативному розшуку за вказаною автоматизованою базою даних, розшук ОСОБА_11 автоматично повинен був припинений 8 лютого 2009 року, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , діючи умисно та за попередньою змовою, вимагали від ОСОБА_11 грошову винагороду в сумі 400 доларів США за зняття його з оперативного розшуку, бо у противному випадку він не отримає паспорт та це буде підставою в подальшому для затримання його працівниками міліції.
За таких обставин ОСОБА_11 вимушений був погодитися, але повідомив, що зможе надати лише частину грошової суми відразу по приїзду додому, а решту передасть згодом.
Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , на автомобілі марки «Шевроле Лачетті», разом із ОСОБА_11 приїхали на АДРЕСА_3 , де мешкав останній, за грошовою винагородою в сумі 200 доларів США.
Оскільки грошових коштів за місцем проживання останнього не виявилось, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з метою отримання грошової винагороди зобов'язали ОСОБА_11 з'явитися 13 березня 2009 року з грошовою винагородою в Дніпровське РУ ГУ МВС України в м. Києві, погрожуючи не знімати виставлену на нього сторожову картку.
Але у зв'язку із зверненням ОСОБА_11 з цього приводу до СВБ ГУБОЗ МВС України м. Києві грошові кошти передані не були.
В апеляційних скаргах засуджені та захисник засудженого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_5 порушили питання про скасування вироку та закриття справи за відсутністю складу злочину в діях засуджених.
На обґрунтування своєї позиції зазначали про те, що суд безпідставно визнав показання потерпілого ОСОБА_11 та його матері щодо подій, які стосувалися його затримання, при цьому засуджені категорично заперечували вчинення ними протиправних дій при затриманні того та умисел у них на вимагання у нього хабара.
Іншими учасниками судового розгляду справи апеляції не подані.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який не погоджувався з проханням апелянтів про закриття справи з підстав відсутності в діях засуджених складу злочинів і вважав вирок суду законним та обґрунтованим, а недоліки, що допущені, зокрема призначення засудженому ОСОБА_9 за ст.371 ч.3 КК України більш м'якого покарання, ніж передбачено цим законом, а також додаткового покарання у виді позбавлення спеціального звання та призначення покарання за ч.1 ст.366 КК України, притому, що винні повинні бути звільнені від покарання на підставі ст.49 КК України, підлягають усуненню шляхом внесення змін до резолютивної частини вироку; пояснення захисників та засуджених, які підтримали апеляційні скарги, провівши судові дебати, надавши засудженим останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів знаходить їх такими, що підлягають задоволенню частково.
Відповідно до вимог ст.22 КПК України в редакції 1960 року прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного й об'єктивного дослідження всіх обставин справи, виявити як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують та обтяжують його відповідальність.
Вказані вимоги кримінально-процесуального закону органами досудового слідства не дотримані, у справі допущено істотну неповноту та однобічність, бо всі обставини справи, зокрема щодо обвинувачення, пред'явленого засудженим, у замаху на одержання хабара, повно та об'єктивно з'ясовані не були, що залишено судом поза увагою при судовому розгляді справи.
Ці порушення залишені поза увагою суду і вказане питання не стало предметом для всебічного дослідження та аналізу під час судового слідства, у зв'язку з чим у справі залишилися не дослідженими суттєві обставини.
Так, з об'єктивної сторони передбачений ст.368 КК України злочин характеризується одержанням службовою особою незаконного збагачення за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади чи займаного нею службового становища.
Отже, вирішуючи питання про наявність цього складу злочину в діях ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , органам досудового слідства належало встановити і конкретно відобразити у відповідних процесуальних документах такі їх певні дії, які вони вчинили або могливчинити з використанням наданої їм влади чи службового становища.
Підлягали встановленню й обставини, які б свідчили про направленість прямого умислу у них на отримання незаконної винагороди як хабар за виконання чи невиконання певних дій в інтересах ОСОБА_11 , а також про усвідомлення останнім своїх дій, що він дає хабар.
За матеріалами справи, засуджені протягом досудового та судового слідства свою вину у вчиненні таких дій не визнавали і стверджували, що взагалі не мали таких намірів.
Крім того, як убачається з показань самих засуджених, вони були знайомі з наказом №89 від 9 червня 2007 року «Про затвердження Інструкції про порядок підготовки, формування та використання інформації на осіб, що перебувають в оперативному розшуку за автоматизованою базою даних «АРМОР», оперативний розшук припиняється за ініціативою самого ініціатора розшуку або автоматично після одного року з часу виставлення.
Також засуджені були обізнані у тому, що кримінальна справа за фактом крадіжки закрита.
Між тим, цим обставинам, які мають важливе значення для об'єктивного встановлення обставин справи, зокрема у з'ясуванні направленості умислу засуджених та правильної кваліфікації їх дій, органами досудового слідства належна оцінка не дана, що залишено, як прокурором, який брав участь у розгляді справи, так і судом поза увагою.
При цьому, ураховуючи такі обставини, прокурор під час тривалого судового розгляду справи не скористався своїм правом вирішити питання про внесення змін до обвинувачення.
Отже, органами досудового слідства повно та всебічно не з'ясовано, чи був направлений умисел засуджених на отримання хабара, чи заволодіння грошима шляхом обману, використовуючи своє службове становище.
За таких обставин, на переконання судової колегії, слід погодитись з доводами в апеляціях про невідповідність висновків суду у вироку фактичним обставинам справи, бо поза увагою залишені докази, які могли вплинути на вирішення питання про винуватість засуджених у пред'явленому їм обвинуваченні та на правильність застосування кримінального закону.
Відповідно до вимог ст.367 КПК України в редакції 1960 року підставами для скасування вироку суду першої інстанції є істотне порушення кримінально-процесуального закону, зокрема неповнота та однобічність судового слідства, невідповідність висновків суду, викладеним у вироку фактичним обставинам справи.
Матеріали кримінальної справи свідчать, що ці порушення мали місце при постановленні вироку, у зв'язку з чим він не може бути визнаний законним, а тому підлягає скасуванню з поверненням кримінальної справи з наведених вище підстав на додаткове розслідування, під час якого належить всебічно перевірити показанняОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які заперечували пред'явлене обвинувачення та стверджували про незаконність порушення щодо них цієї справи, посилаючись на те, що ОСОБА_11 , який раніше неодноразово судимий, таким чином мав намір помститися, а також необхідно провести певні слідчі дії для усунення зазначених недоліків досудового слідства, у зв'язку з чим прийняти заходи до встановлення нових доказів, дати правильну юридичну оцінку зібраним доказам у їх сукупності і залежно від цього в установленому законом порядку пред'явити конкретне обвинувачення.
Колегія суддів погоджується з доводами прокурора, який у судовому засіданні звернув увагу на суттєві недоліки вироку, зокрема застосуванні кримінального закону при призначенні засудженому ОСОБА_9 покарання за ст.371 ч.3 КК України більш м'якого покарання, ніж передбачено цим законом, без посилання при цьому на ст.69 КК України, положення якої визначають такі умови, а також додаткового покарання у виді позбавлення спеціального звання, яке повинно бути призначено за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину з обов'язковим посиланням на ст.54 КК України саме в резолютивній частині, як і зазначена вказівка на редакцію статті закону у зв'язку з тим, що протягом тривалого часу розгляду справи були внесені зміни, зокрема до ст.365, 366 та 368 КК України.
Поряд з цим, такі недоліки вироку, як неправильне застосування кримінального закону, не можуть бути виправлені шляхом внесення змін.
Що стосується обраного запобіжного заходу ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , у виді тримання під вартою, то як убачається зі справи, він був змінений з підписки про невиїзд у зв'язку з ухваленням обвинувального вироку.
Проте, ураховуючи їх поведінку під час досудового слідства та відсутністю даних у справі про те, що вони можуть ухилитися від слідства та суду в подальшому, або перешкоджати встановленню істини чи продовжувати злочинну діяльність, судова колегія вважає за необхідне змінити запобіжний захід за вироком суду на підписку про невиїзд.
Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України в редакції ст.ст.365, 366 КПК України в редакції 1960 року, ст.15 Розділу ХІ Перехідних положень до КПК України 2012 року, колегіясуддів
Апеляційні скарги захисника адвоката ОСОБА_5 , засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 задовольнити частково та вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 31 січня 2014 року щодо останніх скасувати, а кримінальну справу направити прокурору Дніпровського району м. Києва для проведення додаткового розслідування.
Запобіжний захід ОСОБА_8 та ОСОБА_9 змінити на підписку про невиїзд з постійного міста проживання, звільнивши їх з-під варти в залі судового засідання апеляційної інстанції.
Головуючий: ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_2