17листопада 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі судового засідання - ОСОБА_4
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора - ОСОБА_5
обвинуваченого- ОСОБА_6
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження №12014100040007537 за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 11 вересня 2014 року, яким:
ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, де зареєстрований і проживає, який в силу ст.89 КК України є особою, що не має судимостей, -
засуджений за ст. 185 ч.2 КК України на 2 роки обмеження волі.
За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 19 червня 2014 року, приблизно о 8 год.30 хвл., перебуваючи на зупинці громадського транспорту «Русанівка» в м. Києві, помітив у сумці ОСОБА_8 мобільний телефон «Samsung Galaxy S II», який потім, знаходячись на східцях задніх дверей автобусу маршруту №211, повторно таємно викрав та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, завдавши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 3600 грн.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення цього злочину, доведеність вини ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна повторно, просить вирок скасувати в частині призначеного винному покарання у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок м'якості, оскільки, маючи непогашені судимості, той вчинив новий корисливий злочин. Тому, стверджує апелянт, обвинувачений належних висновків не зробив і не став на шлях виправлення, а за відсутності роботи визначив для себе вчинення злочинів як джерело отримання засобів для існування. Також прокурор просить постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 за вчинення цього злочину, передбаченого ст. 185 ч.2 КК України, призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Іншими сторонами кримінального провадження вирок не оскаржується.
Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав подану державним обвинувачем апеляційну скаргу, але вважав, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції у зв'язку з тим, що на технічному носії інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, відсутні дані, які б свідчили про оголошення вироку; заперечення обвинуваченого, який просив не посилювати покарання і не міняти режим його відбування, оскільки хворіє на тяжкі хвороби, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні цього злочину за обставин, наведених у вироку, відповідно до вимог ст.ст.349, 394 КПК України не перевіряється, оскільки за згодою сторін кримінального провадження докази не досліджувались, бо фактичні обставини ними не оспорювалися, як і не надійшли щодо цього їх заперечення в судовому засіданні апеляційної інстанції.
В апеляційній скарзі також не оспорюється й визначена кваліфікація дій обвинуваченого за ст.185 ч.2 КК України за ознакою повторності вчинення ним крадіжки і в обґрунтування доводів про м'якість призначеного останньому покарання прокурор послався на те, що попередні судимості не погашені.
Разом з тим, такі твердження прокурора не заслуговують на увагу, бо не ґрунтуються на матеріалах справи.
Згідно до даних довідки про попередню судимість обвинуваченого, він дійсно неодноразово притягався за вчинення злочинів, у тому числі й за злочинні посягання на чужу власність.
Як убачається з вироку, у вступній його частині, суд, зазначивши такі дані, визначив при призначенні покарання винному як обставину, що обтяжує покарання, й рецидив злочину.
Проте, такий висновок є помилковим, бо належним чином ці дані, які мають важливе значення як для правильного визначення юридичної кваліфікації дій, так і забезпечення судом вимог закону щодо призначення винному законного й справедливого покарання, судом першої інстанції не перевірені.
Між тим, за матеріалами кримінального провадження, об'єктивно встановлено, що обвинувачений мав судимості за вчинені ним злочини, які за класифікацією відповідно до ст.12 КК України визначені як середньої тяжкості.
Зокрема, за останнім вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 24 червня 2010 року ОСОБА_6 був засуджений за ч.2 ст.185 та ст.395 КК України на підставі ст.70 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, а звільнився 25 травня 2011 року умовно-достроково на строк 4 місяці 15 днів.
Згідно до ст.89 КК України особами, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі за злочині середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину.
Отже, на момент вчинення обвинуваченим нового злочину - 19 червня 2014 року судимості за попередні злочини у нього погашені.
За таких обставин, вказівка у вироку про попередні судимості обвинуваченого та визнання його такою особою, що має судимість, як і рішення про зазначену обставину - рецидив злочину, що обтяжує покарання, є незаконними, а тому з цих підстав підлягають виключенню з вироку.
Крім того, відповідно до ч.2 ст.404 КПК України за наявності підстав для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов'язаний прийняти таке рішення.
Тому, виходячи з наведених підстав належить й перекваліфікувати дії обвинуваченого з частини другої ст.185 КК України на частину першу цієї статті.
З огляду на наведене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, в якій йдеться про м'якість призначеного покарання внаслідок його невідповідності ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Що стосується доводів прокурора в апеляційній інстанції про наявність зазначеної ним підстави для безумовного скасування вироку, то вони теж не заслуговують на увагу.
За даними журналу судового засідання, судовий процес, який відбувався 11 вересня 2014 року, у тому числі й проголошення у цей день об 14 год.43 хвл. вироку (а.с.58), фіксувався технічними засобами і технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження, приєднаний до матеріалів справи.
У цей же день обвинувачений отримав копію вироку (а.с.66), що підтвердив в судовому засіданні апеляційної інстанції, і також наполягав на тому, що вирок суду був проголошений після виходу з нарадчої кімнати.
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь в суді першої інстанції, не посилався на такі обставини, які б свідчили про невиконання судом вимог закону щодо обов'язкового фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження та не проведення судом такої процесуальної дії як проголошення вироку.
За таких обставин, відсутні підстави для скасування вироку, у тому числі й внаслідок м'якості покарання та призначення винному покарання у виді позбавлення волі, про що йдеться в апеляційній скарзі прокурора.
Ураховуючи, що відповідно до вимог ст.ст.88, 89 КК України обвинувачений, є особою, який не має судимості, вчинив злочин середньої тяжкості, водночас щиро кається, що визнається обставиною, яка пом'якшує покарання, за місцем проживання характеризується позитивно, відсутність при цьому будь-яких негативних даних про його особу протягом трьох років з моменту звільнення з місць позбавлення волі, стан його здоров'я, бо хворіє на тяжкі хвороби (а.с.36), а також зважаючи на те, що викрадений ним мобільний телефон повернутий власнику, на переконання колегії суддів, виправлення й попередження вчинення винним нових злочинів можливе в короткочасному триманні його в умовах ізоляції від суспільства.
Запобіжний захід обвинуваченому не обирався, проте, за матеріалами кримінального провадження, на час ухвалення вироку він з 13 серпня 2014 року утримується у слідчому ізоляторі (а.с.38), тому саме з цього часу належить рахувати початок строку відбування покарання.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 залишити без задоволення.
В порядку частини другої ст.404 КПК України вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 11 вересня 2014 року щодо ОСОБА_6 змінити та виключити із вступної його частини посилання на попередні судимості засудженого ОСОБА_6 , які є погашеними, та вважати його особою, яка згідно зі ст.89 КК України не має судимостей, а з мотивувальної частини вироку виключити вказівку про визнання рецидиву злочинів як обставини, що обтяжує покарання.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з частини другої статті 185 КК України на частину першу цієї статті, за якою йому призначити 6 місяців арешту.
Початок строку відбування покарання рахувати з 13 серпня 2014 року.
В решті цей вирок залишити - без зміни.
Ухвала апеляційного суду набуває законної сили з моменту її проголошення, але яка може бути оскаржена до касаційної інстанції Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у в той самий строк з дня вручення йому її копії.
Головуючий: ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3