Справа № 1915/19123/12Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/789/50/14 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.289 КК України
29 серпня 2014 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
Головуючого - ОСОБА_2
Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_5
захисника засудженого ОСОБА_6
засудженого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі матеріали за апеляціями старшого прокурора прокуратури м. Тернополя та захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 квітня 2014 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, освіта неповна вища, одружений, не працюючий, не судимий.
- засуджений за ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання 5 (п'ять) років 1 (один) місяць позбавлення волі з конфіскацією майна.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_7 змінено - з підписки про невиїзд на тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 раховувати з моменту затримання.
Постановлено стягнути із засудженого ОСОБА_7 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Тернопільській області 617, 76 грн. за проведені експертизи.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Тернополя, громадянин України, освіта середня, не одружений, не працюючий, житель АДРЕСА_2 , раніше судимий: 15 жовтня 2012 року Лановецьким районним судом Тернопільської області за ч.1 ст.121, ч.2 ст.263 КК України із застосуванням ст.70 КК України, до 5 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.
- засуджений за ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна та за вироком Лановецького районного суду Тернопільської області від 15 жовтня 2012 року, засудженим за ч.1 ст.121, ч.2 ст.263 КК України із застосуванням ст.70 КК України, до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку тривалістю 3 (три) роки і покладенням обов'язків відповідно до ст.76 КК України.
Зараховано у строк відбуття покарання термін перебування ОСОБА_8 під вартою з 10 вересня 2012 року по 19 вересня 2012 року та з 02 жовтня 2012 року по 18 квітня 2014 року та вважати ОСОБА_8 таким, що відбув покарання повністю.
Скасовано запобіжний захід засудженому у вигляді взяття під варту відносно засудженого ОСОБА_8 та звільнено з під варти з зали суду.
Постановлено стягнути із засудженого ОСОБА_9 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Тернопільській області 617, 76 грн. за проведені експертизи.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець та житель АДРЕСА_2 , громадянин України, освіта середня, не одружений, не працюючий, не судимий.
- засуджений за ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання 5 (п'ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ст.75 КК України, звільнено засудженого ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку 2 (два) роки і покладенням обов'язків відповідно до ст.76 КК України.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_10 залишено попередній - підписку про невиїзд.
Постановлено стягнути із засудженого ОСОБА_10 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Тернопільській області 617, 76 грн. за проведені експертизи.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено частково. Постановлено стягнути з ОСОБА_7 в користь ОСОБА_9 1 000 (одну тисячу) гривень завданої моральної шкоди та 884 (вісімсот вісімдесять чотири) гривні майнової шкоди.
Вирішена доля речових доказів.
Згідно вироку суду, у підсудного ОСОБА_7 , який перебував біля будинку №106 на проспекті С. Бандери у м. Тернополі, 23 серпня 2012 року виник злочинний намір направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом. Реалізовуючи свій злочинний намір, 23 серпня 2012 року 0 22 годині підсудний ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку №106 на проспекті С. Бандери у м. Тернополі, з погрозою застосування насильства, що не є небезпечним для життя та здоров'я ОСОБА_8 , що виразилося у словесному наказі віддати автомобіль, не маючи права на володіння, розпорядження та користування автомобілем “Ford Escort”, р/н НОМЕР_1 , всупереч волі власника транспортного засобу, протиправно та незаконно заволодів даним автомобілем марки “Ford Escort”, р/н НОМЕР_1 , вартість якого становить 15 358,54 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 шкоду на вказану суму.
Крім цього, у третій декаді серпня 2012 року у підсудного ОСОБА_7 виник злочинний намір направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом. Реалізуючи свій злочинний намір, у третій декаді серпня 2012 року підсудний ОСОБА_7 спонукав підсудного ОСОБА_11 до незаконного заволодіння транспортним засобом, на що останній погодився. 30 серпня 2012 року о 2 год. підсудний ОСОБА_12 , діючи за попередньою змовою із підсудним ОСОБА_7 , підійшов до автомобіля марки «Volkswagen Golf», реєстраційний № НОМЕР_2 , який знаходився біля будинку №96 на проспекті Бандери у м. Тернополі, не маючи права на володіння, розпорядження та користування цим автомобілем, всупереч волі власника транспортного засобу, протиправно проник в салон та незаконно заволодів даним автомобілем марки «Volkswagen Golf», реєстраційний № НОМЕР_2 , вартість якого становить 22140,61 грн. В подальшому підсудні ОСОБА_8 та ОСОБА_7 продали вказаний автомобіль, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_13 шкоду на вказану суму.
Також, у першій декаді вересня 2012 року у підсудного ОСОБА_7 винник злочинний намір направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом. Реалізуючи свій злочинний намір, у першій декаді вересня 2012 року підсудний ОСОБА_7 спонукав підсудного ОСОБА_8 до незаконного заволодіння транспортним засобом, на що останній погодився. 7 вересня 2012 року о 3 год., підсудний ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою із підсудним ОСОБА_7 , разом із підсудним ОСОБА_10 підійшли до автомобіля марки «Volkswagen Passat», реєстраційний № НОМЕР_3 , який знаходився біля будинку №94 на проспекті Бандери у м. Тернополі, не маючи права на володіння, розпорядження та користування цим автомобілем, всупереч волі власника транспортного засобу, протиправно проникли в салон та незаконно заволоділи даним автомобілем марки «Volkswagen Passat», реєстраційний № НОМЕР_3 , вартість становить 45028,08 грн. В подальшому підсудні ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 продали вказаний автомобіль, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_14 шкоду на вказану суму.
В апеляціях:
- прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин справи та правильність кваліфікації злочинних дій обвинувачених, просить вирок Тернопільського міськрайонного суду від 18 квітня 2014 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 скасувати у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, яке полягає у недотриманні судом вимог ст.334 КПК України, а саме - неконкретності сформульованого обвинувачення, визнаного судом доведеним.
- захисник ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_15 просить вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України скасувати та, за умови доведеності в діях його підзахисного ознак злочинного діяння, кваліфікувати його дії за ст.189 КК України.
В обґрунтування поданої апеляції вказує на неконкретність обвинувачення за яким засуджений його підзахисний. Зокрема вважає, що у вироку не наведено належних мотивів, чому словесний наказ ОСОБА_7 . ОСОБА_8 віддати автомобіль кваліфіковано як погроза застосування насильства. Також зазначає, що вирок базується виключно на показаннях ОСОБА_8 стосовно того, що саме ОСОБА_7 спонукав його до вчинення злочину. Однак не наведено жодних доказів на спростування показань ОСОБА_7 , який заперечував показання ОСОБА_8 .
Вирок суду відносно ОСОБА_16 та ОСОБА_10 не оскаржений.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який повністю підтримав подану апеляцію і просить скасувати вирок місцевого суду з мотивів істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону та повернути кримінальну справу на новий судовий розгляд; захисника ОСОБА_15 та засудженого ОСОБА_7 які, навівши мотиви аналогічні викладеним в апеляції захисника, просять скасувати вирок суду першої інстанції з мотивів неповноти судового слідства та істотного порушення вимог кримінально-процесуального кодексу та перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на ст.198 КК України, як збут майна одержаного злочинним шляхом, перевіривши матеріали справи та дослідивши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляцію прокурора слід задовольнити, а апеляцію захисника ОСОБА_6 задовольнити частково, виходячи з наступного.
Відповідно до ст.367 КПК України (в редакції 1960 р.) однією з підстав для скасування судового рішення є істотне порушення кримінально-процесуального закону.
Згідно ст.370 КПК України (в редакції 1960 р.) істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.
За змістом ст.334 КПК України (в редакції 1960 р.) мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.
Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався.
Так, виходячи із фабули, наведеній у вироку, ОСОБА_7 засуджений за те, що:
- з погрозою застосування насильства, що не є небезпечним для життя та здоров'я ОСОБА_8 , що виразилося у словесному наказі віддати автомобіль, протиправно та незаконно заволодів автомобілем марки “Форд Ескорт”, реєстраційний № НОМЕР_1 ;
- спонукав підсудного ОСОБА_8 до незаконного заволодіння транспортним засобом, після чого останній, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , підійшов до автомобіля марки «Фольксваген Гольф», реєстраційний № НОМЕР_2 , який знаходився біля будинку № 96 на проспекті Бандери у м. Тернополі, протиправно проник в салон та незаконно заволодів даним автомобілем і в подальшому продали даний автомобіль;
- спонукав підсудного ОСОБА_8 до незаконного заволодіння транспортним засобом, після чого останній, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , разом із підсудним ОСОБА_10 підійшли до автомобіля марки «Фольксваген Пасат», реєстраційний № НОМЕР_3 , який знаходився біля будинку № 94 на проспекті Бандери у м. Тернополі, протиправно проникли в салон та незаконно заволоділи даним автомобілем марки і в подальшому підсудні ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 продали вказаний автомобіль.
Разом з тим, формулюючи обвинувачення визнане судом доведеним, в мотивувальній частині вироку не зазначено:
- в чому полягала погроза застосування насильства до потерпілого ОСОБА_8 і якого саме насильства, а також чому словесний наказ віддати автомобіль є погрозою насильства, що не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого;
- яким чином або в який спосіб ОСОБА_7 заволодів автомобілем “Форд Ескорт”, реєстраційний № НОМЕР_1 , чи користувався ним ОСОБА_7 та чи мав можливість користуватися, а також які наслідки злочину;
- як, чим або в який спосіб ОСОБА_7 в обох випадках спонукав ОСОБА_8 до незаконного заволодіння транспортними засобами;
- якщо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 діяли за попередньою змовою між собою, яким способом останній проникав у салони викрадених ними автомобілів;
- хто саме залучив до вчинення злочину ОСОБА_10 та хто проникав у салон автомобіля «Фольксваген Пасат» - ОСОБА_8 і ОСОБА_10 чи ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_10 ..
Наводячи оцінку досліджених доказів, суд повинен у мотивувальній частині вироку обґрунтувати , чому одні з них прийняті судом і покладені в основу висновків суду, а інші відкинуті ним.
Оцінюючи показання підсудних, місцевий суд прийняв до уваги повне визнання вини ОСОБА_8 і, виходячи із змісту обвинувачення, яке суд визнав доведеним, погодився з його показаннями та фактично поклав їх в основу обвинувачення ОСОБА_7 ..
Проте, показання ОСОБА_7 , в яких він виклав свою версію обставин вчинення злочину, залишились без відповідної оцінки суду. У вироку не наведено чим вони спростовуються та чому суд прийняв до уваги показання ОСОБА_8 і відкинув показання ОСОБА_7 ..
Окрім того, суд першої інстанції допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки ряд висновків суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні.
Зокрема, наводячи показання свідка ОСОБА_17 , протокол допиту якого було оголошено в судовому засіданні, як доказ вини ОСОБА_7 , суд у вироку зазначив, що ОСОБА_7 пропонував йому купити автомобіль «Фольксваген Пасат» червоного кольору і після домовленості він дав ОСОБА_7 завдаток в сумі 650 дол. США. (т.3 а.с.324)
Однак з протоколу допиту ОСОБА_17 слідує, що безпосередню участь у продажі викраденого автомобіля приймав також і ОСОБА_8 , який погодився продати цей автомобіль за 4 000 дол. США і саме ОСОБА_8 , а не ОСОБА_7 , як виклав ці показання суд, ОСОБА_17 дав завдаток в сумі 650 дол. США. (т.1 а.с.186-190)
Наводячи показання свідка ОСОБА_18 , які також були оголошені в судовому засіданні, суд вказав, що ОСОБА_17 дав завдаток в сумі 650 дол. США ОСОБА_7 , хоча згідно протоколу допиту свідок ОСОБА_18 не вказував, кому передавався завдаток. (т.3 а.с.324, т.1 а.с.184-185)
Також судом першої інстанції допущено порушення вимог ст.335 КПК України (в редакції 1960 р.), яка регламентує вимоги до резолютивної частини вироку.
Так, призначаючи додаткове покарання у виді конфіскації майна, суд у резолютивній частині вироку повинен вказати, чи все майно, що особисто належить засудженому, або яка саме його частина підлягає конфіскації.
Проте, вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 квітня 2014 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна без зазначення частини майна, що підлягає конфіскації.
Всі вищенаведені процесуальні порушення, з огляду на положення ст.ст.369, 370 КПК України (в редакції 1960 р.), колегія суддів вважає такими, які істотно вплинули на правильність прийняття рішення по суті, оскільки перешкодили суду першої інстанції повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.
Аналізуючи вказані обставини колегія суддів вважає, що вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 квітня 2014 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 слід скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суду.
Що стосується інших доводів, наведених в апеляції захисника ОСОБА_6 , то вони мають бути перевірені під час нового розгляду справи, в якому суд повинен вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повно та об'єктивно дослідження обставин справи з дотриманням вимог кримінально-процесуального законодавства, дати належну оцінку доказам у справі та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст.365, 366, 367, 369, 370 КПК України (в редакції 1960 р.), колегія суддів, -
Апеляцію старшого прокурора прокуратури м. Тернополя - задовольнити.
Апеляцію захисника ОСОБА_6 , в інтересах засудженого ОСОБА_7 , - задовольнити частково.
Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 квітня 2014 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 - скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в Тернопільський міськрайонний суду Тернопільськоїобласті в іншому складі суду.
Судді:
________________ _________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2