Ухвала
іменем україни
06 листопада 2014 року м. Київ
Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ
у складі колегії:
головуючого ОСОБА_11,
суддів ОСОБА_12., ОСОБА_13.,
при секретарі ОСОБА_14.,
розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №1201216004000036, за касаційними скаргами засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 11 липня 2014 року, яким
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, раніше не судимого,
визнано винуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, уродженця с. Возсіятське Єланецького району Миколаївської області, мешканця АДРЕСА_2, раніше не судимого,
визнано винуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_1.,
захисника ОСОБА_3,
до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ звернулись засуджені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 із касаційними скаргами на вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 11 липня 2014 року.
У касаційних скаргах засуджені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 порушують питання про зміну судових рішень щодо них. Засуджений ОСОБА_1 просить виключити з обвинувачення дії, передбачені ч. 2 ст. 307 КК України, перекваліфікувавши його дії на ч. 1 ст. 309 КК України, призначивши покарання із застосуванням ст. 75 КК України, а ОСОБА_2 просить виключити з обвинувачення ч. 2 ст. 307 КК України, та за ч. 1 ст. 309 КК України пом'якшити призначене покарання, застосувавши вимоги ст. 75 КК України.
За змістом касаційних скарг посилаються на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та даним про їх особи. Посилаються на те, що апеляційний суд безпідставно скасував вирок місцевого суду у частині їх виправдання у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КПК України, який визнав докази їх винуватості недопустимими внаслідок їх отримання з порушеннями вимог законодавства. Зазначають, що виправдавши їх у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, місцевий суд правильно встановив, що докази збуту наркотичних засобів отримані шляхом провокації працівників правоохоронних органів, що не відповідає вимогам ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, на що апеляційний суд уваги не звернув, зокрема, не врахував рішення Європейського суду з прав людини у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії».
Указують на незаконність проведення оперативної закупівлі без наявності даних про заведення оперативно-розшукової справи, незаконність постанов про проведення оперативно-розшукових заходів, актів помітки грошових коштів, відсутність відео та аудіо контролю за оперативною закупівлею, а також відсутність згоди закупників ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на проведення цих заходів. При цьому посилаються також на неправильну оцінку доказів - показань свідків.
У запереченнях на касаційні скарги прокурор зазначає про необґрунтованість доводів засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та просить вирок суду апеляційної інстанції щодо них залишити без змін.
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29 серпня 2013 року ОСОБА_1 визнано винуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладенням на нього обов'язків, передбачених п.п. 2, 3 ст. 76 КК України.
Цим вироком ОСОБА_1 виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
ОСОБА_2 визнано винуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладенням на нього обов'язків, передбачених п.п. 2, 3 ст. 76 КК України.
Цим вироком ОСОБА_2 виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Вирішено питання щодо судових витрат.
Апеляційний суд Миколаївської області скасував зазначений вище вирок та ухвалив новий вирок від 11 липня 2014 року, яким ОСОБА_1 визнано винуватим у пред'явленому обвинуваченні та засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Цим вироком ОСОБА_2 визнано винуватим у пред'явленому обвинуваченні та засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 2 ст. 307 КК України - на строк 6 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю,
- за ч. 2 ст. 309 КК України - на строк 3 роки.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Вирішено питання про обчислення строків відбування покарання та зарахування строків попереднього ув'язнення.
В частині стягнення судових витрат вирок місцевого суду залишено без змін.
Згідно вироку суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнано винуватими та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.
У невстановлені в ході досудового слідства час та місці, у невстановленої особи ОСОБА_1 незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою не менше 430,42 гр. (маса сухої речовини становить 383.09 гр.), який незаконно зберігав у невстановленому місці з метою подальшого збуту.
05 листопада 2012 року ОСОБА_1, незаконно зберігаючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс загальною масою 149 гр. (маса сухої речовини становить 132.61 гр.), на автомобілі марки «АЗЛК 2141», реєстраційний номер НОМЕР_1, яким керував ОСОБА_6, перевіз канабіс з с. Возсіятське Єланецкого району Миколаївській області до АДРЕСА_3, де зберігав з метою подальшого збуту.
У цей же день, приблизно о 20 год. 40 хв. ОСОБА_1, знаходячись біля вказаного вище будинку, незаконно збув ОСОБА_4, який діяв у рамках оперативної закупівлі, за 1200 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 64.525 гр.
05 листопада 2012 року, діючи повторно, продовжуючи незаконно зберігати при собі особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс на тому ж автомобілі під керуванням ОСОБА_6, ОСОБА_1 перевіз наркотичний засіб із будинку за вищевказаною адресою до зупинки громадського транспорту біля ринку «Будівельних матеріалів» по вул. Космонавтів в м. Миколаєві, де приблизно о 21 год. 00 хв., із ОСОБА_2, діючи за попередньою змовою групою осіб, незаконно збули ОСОБА_5, який діяв у рамках оперативної закупівлі, за 1200 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 66.305 гр.
14 листопада 2012 року ОСОБА_1, діючи повторно, незаконно зберігаючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб на тому ж автомобілі під керуванням ОСОБА_6, перевіз канабіс із АДРЕСА_1 до будинку АДРЕСА_3, де зберігав з метою подальшого збуту.
У цей же день, приблизно о 19 год. 40 хв. ОСОБА_1, знаходячись біля вказаного вище будинку, незаконно збув ОСОБА_4, який діяв у рамках оперативної закупівлі, за 1600 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб -канабіс масою в перерахунку на суху речовину 91.2 гр.
14 листопада 2012 року, продовжуючи незаконно зберігати при собі канабіс з метою подальшого збуту, ОСОБА_1 на тому ж автомобілі під керуванням ОСОБА_6 перевіз наркотичний засіб з АДРЕСА_3 до зупинки громадського транспорт біля ринку «Будівельних матеріалів» по вул. Космонавтів в м. Миколаєві, де приблизно о 20 год. 30 хв., із ОСОБА_2, діючи за попередньою мовою групою осіб, незаконно збули ОСОБА_5, який діяв у рамках оперативної закупівлі, за 2400 грн. канабіс масою в перерахунку на суху речовину 155 гр.
14 листопада 2012 року в ході проведення особистого огляду у ОСОБА_1 було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою в перерахунку на суху речовину 2.28 гр., який він придбав та зберігав при собі з метою збуту.
Цього ж дня в період часу з 21 год. 20 хв. по 21 год. 30 хв. у ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_2 було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс загальною масою в перерахунку на суху речовину 28,048 гр., який він придбав та зберігав без мети збуту.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_3, який підтримав касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1, думку прокурора, який зазначив про необґрунтованість касаційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
З урахуванням вимог ст. 438 КПК України однобічність та неповнота досудового та судового розгляду, на що також фактично посилаються засуджені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у касаційних скаргах, не може бути предметом перевірки суду касаційної інстанції. Отже, касаційний суд при касаційному розгляді виходить із обставин справи, встановлених судом.
При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а ОСОБА_2 - злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України та кваліфікацію їх дій за даними нормами кримінального закону судом апеляційної інстанції зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності із дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що у вироку суду наведено докладні мотиви.
Так, в основу вироку за фактом збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно, 05 та 14 листопада 2012 року обґрунтовано покладено дані, встановлені із показань самого засудженого ОСОБА_2 у суді першої інстанції, який підтвердив, що погодився на пропозицію ОСОБА_5 щодо продажу йому наркотичного засобу, про що він повідомив ОСОБА_1, а після збуту отримав від останнього 100 грн., свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які у суді підтвердили обставини оперативних закупівель особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, вилученого у них працівниками міліції у присутності понятих після закупівлі, свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, які, зокрема, були понятими при проведенні закупівель канабісу 05 та 14 листопада 2012 року та підтвердили факти закупівель, помітки грошових коштів, видачу закупниками наркотичного засобу, були присутніми про огляді закупників, врученні грошових коштів, бачили процес передачі наркотичного засобу та передання коштів, а також при проведені особистого обшуку ОСОБА_1, обшуку за місцем проживання ОСОБА_2 та підтвердили факт вилучення речових доказів, у тому числі і грошових коштів.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України підтверджуються також даними, встановленими із аналізу сукупності зібраних у ході досудового розслідування письмових доказів, у тому числі даних постанов про проведення оперативних закупівель від 19.10.2012 та 12.11.2012, актом помітки грошей, протоколів огляду покупця від 05.11.2012 та 14.11.2012, протоколів оперативних закупівель, висновків проведених експертиз, речових доказів та інших детально наведених у вироку доказах.
Висновки апеляційного суду щодо оцінки доказів винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно, у тому числі за попередньою змовою групою осіб, належним чином обґрунтовані та вмотивовані, а вирок суду відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України.
Апеляційний суд у ході судового слідства ретельно перевірив та обґрунтовано визнав безпідставними висновки місцевого суду про наявність провокації вчинення злочину з боку працівників міліції, та навів докладні мотиви прийнятого рішення. З указаними висновками погоджується і колегія суддів.
Посилання засуджених на рішення Європейського суду з прав людини у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» та провокацію вчинення збуту психотропної речовини, на думку колегії суддів, не можна визнати прийнятними. Так, указана справа відрізняється від кримінальної справи стосовно ОСОБА_1 та ОСОБА_2, в якій установлено, що працівники міліції, використовуючи негласних агентів, діяли у межах закону, а оперативна закупівля здійснювалась з метою отримання доказів злочинної діяльності ОСОБА_1 та ОСОБА_2, пов'язаної з незаконним обігом наркотиків.
До того ж, як установлено судом із аналізу показань самого засудженого ОСОБА_2 у суді першої інстанції, він пояснював, що ОСОБА_1 запропонував йому за винагороду підшуковувати покупців на збут канабісу, а коли йому 05 листопада 2012 року зателефонував його знайомий із пропозицією придбати наркотичний засіб, він про це повідомив ОСОБА_1, а після цього вони на зупинці громадського транспорту збули наркотичний засіб ОСОБА_5 При цьому закупник ОСОБА_5 указував про те, що двічі по телефону домовився із ОСОБА_2 про купівлю наркотичного засобу, а ОСОБА_4 зазначав, що двічі домовлявся про купівлю наркотичного засобу із ОСОБА_1 З установлених судом даних не убачається, що закупники умовляли чи іншим чином схиляли (провокували) засуджених на придбання та подальший збут їм наркотичного засобу.
У ході перевірки матеріалів кримінального провадження істотних порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів, що могли б перешкодити ухвалити законний й обґрунтований вирок суду, колегією суддів не встановлено.
Із матеріалів провадження убачається, що оперативні закупівлі проведені із дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та без наявності істотних порушень Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності, затвердженої спільним наказом МВС України, Служби безпеки України, ДПА України від 30 листопада 2001 року, чинної на час проведення оперативно-розшукових заходів. Згідно із ч. 1 ст. 10 вказаного вище Закону матеріали оперативно-розшукової діяльності можуть використовуються у тому числі як приводи та підстави для початку досудового розслідування. З урахуванням положень ст. 8 Закону України «Про державну таємницю» до державної таємниці відносяться у тому числі методи і результати оперативно-розшукової діяльності. Відповідно до ч. 13 ст. 9 вказаного Закону за передачу і розголошення відомостей, що становлять державну таємницю працівники оперативних підрозділів, а також особи, яким ці відомості були довірені при здійсненні оперативно-розшукової діяльності чи стали відомі по службі або роботі, підлягають відповідальності згідно з чинним законодавством. У зв'язку з цим є безпідставними доводи касаційних скарг про відсутність у матеріалах кримінального провадження даних оперативно-розшукової справи щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 як про порушення вимог законодавства про оперативно-розшукову діяльність.
Із матеріалів провадження убачається, що оперативні закупівлі проводилися на підставі постанов від 19.10.2012 за підписами заступника та в.о. начальника УБНОН УМВС України в Миколаївській області, та від 12.11.2012 за підписами заступника та в.о. начальника УБНОН УМВС України в Миколаївській області, затверджених начальником УМВС України в Миколаївській області та погодженої заступником прокурора Миколаївської області, тобто з дотриманням процедури, передбаченої чинними нормативно-правовими актами. Відразу після проведення закупівель оперативним працівником було складено відповідні протоколи закупівель, де зафіксовано факт вилучення у закупників ОСОБА_4 та ОСОБА_5 придбаного наркотичного засобу та зазначено пояснення закупників щодо обставин його придбання.
Відсутність у матеріалах провадження письмової згоди закупників ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які не заперечували факту своєї добровільної участі у проведенні оперативної закупівлі, не свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, оскільки на висновки суду щодо доведеності винуватості не впливають. Вимогами вищевказаних нормативно-правових актів також не передбачено обов'язкового використання засобів аудіо чи відеофіксації при проведенні оперативної закупівлі.
З матеріалів кримінального провадження також убачається, що при призначенні покарання засудженим ОСОБА_1 та ОСОБА_2 апеляційний суд керувався вимогами статей 50, 65 КК України та Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та повною мірою врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особи кожного із засуджених, які раніше не судимі, позитивно характеризуються, ОСОБА_2 має на утриманні неповнолітню дитину, а ОСОБА_1 - неповнолітню дитину та хворого батька, відсутність обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання, та обґрунтовано призначив покарання у мінімальних межах санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Таке покарання, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для виправлення засуджених, а також попередження вчинення нових злочинів як ними, так і іншими особами.
З огляду на викладене, підстав для задоволення касаційних скарг засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 колегія суддів не вбачає.
Враховуючи наведене, керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України,
залишити вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 11 липня 2014 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 без змін, а касаційні скарги засуджених - без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13