Ухвала
іменем україни
06 листопада 2014 року м. Київ
Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ
у складі колегії:
головуючого ОСОБА_3.,
суддів ОСОБА_4., ОСОБА_5.,
при секретарі ОСОБА_6.,
розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12013110010011802, за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні у суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 05 червня 2014 року щодо
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Білорічиця Прилуцького району Чернігівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 раніше не судимого,
якого визнано винуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7.,
до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ звернувся прокурор, який брав участь у кримінальному провадженні у суді апеляційної інстанції, із касаційною скаргою на вищевказану ухвалу щодо ОСОБА_1
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про її скасування та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції через невідповідність призначеного ОСОБА_1 покарання ступеню тяжкості злочину та даним про особу останнього внаслідок м'якості, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання. Зазначає, що апеляційним судом не враховано доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність ухвалення нового вироку. На думку прокурора, суд не дав належну оцінку доводам апеляційної скарги про те, що з урахуванням суспільної небезпеки вчиненого злочину, його тяжкості, вчинення двох епізодів злочинних дій, високого рівня злочинності у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, відсутні підстави для призначення покарання із застосуванням ст. 69, 75 КК України.
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 26 березня 2014 року ОСОБА_1 визнано винуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та йому призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладенням обов'язків, визначених п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Ухвалою суду апеляційної інстанції вищевказаний вирок залишено без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.
Судом ухвалено визнати винуватим ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 2 ст. 307 КК України за таких обставин.
29 жовтня 2013 року приблизно о 15 год. 00 хв. ОСОБА_1, перебуваючи по вул. Туполєва, в м. Києві за 500 грн. незаконно придбав з метою збуту у невстановленої досудовим розслідуванням особи особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який став незаконно зберігати з метою збуту за місцем свого проживання у АДРЕСА_2.
31 жовтня 2013 року о 20 год. 10 хв. ОСОБА_1, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Стеценко, 21, незаконно збув ОСОБА_2, який діяв у рамках проведення контролю за вчиненням злочину у виді оперативної закупівлі, за 500 грн. раніше придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою в перерахунку на суху речовину 32,98 гр.
Крім цього, 25 листопада 2013 року о 15 год. 30 хв. ОСОБА_1, перебуваючи у приміщенні ресторану «Варенична Катюша» по вул. Симона Петлюри, 3/25 у м. Києві, за 800 грн. повторно незаконно придбав з метою збуту у невстановленої досудовим розслідуванням особи особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який став незаконно зберігати при собі з метою подальшого збуту. В цей же день, ОСОБА_1 незаконно перевіз вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб на невстановленому досудовим розслідуванням автомобілі до місця свого проживання за вищезазначеною адресою та став незаконно зберігати з метою подальшого збуту.
27 листопада 2013 року о 20 год. 10 хв. ОСОБА_1, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Туполєва, 16, незаконно збув ОСОБА_2, який діяв у рамках проведення контролю за вчиненням злочину у виді оперативної закупівлі, за 2000 грн. раніше придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою в перерахунку на суху речовину 118,97 гр.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу та просив призначити новий апеляційний розгляд, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого.
При перевірці матеріалів провадження касаційним судом установлено, що доводи прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_1 покарання вимогам кримінального закону через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та м'якість призначеного покарання є такими, що заслуговують на увагу.
Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як зазначено у вироку, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України врахував, що засуджений на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, раніше не судимий, його молодий вік, стан здоров'я, обставини, що пом'якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність тяжких наслідків злочину, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.
На думку колегії суддів, взявши до уваги наведені обставини, суд обґрунтовано призначив покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України нижче нижчої межі санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин та не призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна.
При цьому, вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України суд має належним чином досліджувати й оцінювати всі обставини, які мають значення для справи та застосовувати вказані вимоги закону лише в тому разі, коли для цього є умови й підстави, про що у судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.
Не погодившись із вироком суду в частині призначеного покарання, прокурор звернувся із апеляційною скаргою на вказане судове рішення, у якій порушував питання про постановлення судом апеляційної інстанції нового вироку, доводи якої за змістом були аналогічними доводам касаційної скарги.
Проте, апеляційний суд, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 та відмовляючи у задоволенні апеляційної скарги прокурора, вимог ст. 419 КПК України не дотримався, висновки про залишення апеляційної скарги без задоволення та необхідність звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням належним чином не мотивував, зазначивши, що покарання призначене відповідно до вимог ст. 65 КК України.
Разом з цим, на думку колегії суддів, встановлені у провадженні обставини, які стали підставами для призначення покарання нижче нижчої межі санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, не є достатніми підставами для висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання, а також попередження вчинення нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Так, апеляційним судом не враховано, що місцевим судом не надано належної оцінки ступеню тяжкості конкретного злочину, вчиненого ОСОБА_1, віднесеного до категорії тяжких, способу та характеру його вчинення, підвищеної суспільної небезпеки, вчинення двох епізодів злочинної діяльності, наявності корисливого мотиву, а також не враховано фактичну кількість наркотичного засобу, яку ОСОБА_1 придбав та зберігав саме з метою збуту. На думку колегії суддів, наведені обставини свідчить про неможливість виправлення та перевиховання засудженого без реального відбування покарання.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_1 скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді у суді апеляційної інстанції суду необхідно вжити всіх передбачених законом заходів до повного, всебічного й об'єктивного розгляду кримінального провадження, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку та прийняти законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у відповідному процесуальному документі згідно з вимогами закону.
Якщо при новому розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції суд дійде висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, і не буде встановлено інших обставин, які впливають на призначення покарання, то застосування положень ст. 75 КК України слід вважати несправедливим внаслідок м'якості.
З урахуванням наведеного, керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України,
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 05 червня 2014 року щодо ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5