10 листопада 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у провадженні на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 02 вересня 2014 року відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 25.01.2010 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 1 рік;
- 22.10.2010 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільненого 22.07.2011 року умовно-достроково на невідбуту частину покарання на 6 місяців 25 днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,
Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 02 вересня 2014 року ОСОБА_8 у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, виправданий за відсутністю події кримінального правопорушення.
Справа №11-кп/796/1183/2014 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_1 .
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він, 03 вересня 2012 року в денний час доби, перебуваючи біля кар'єру на околиці с. Новосілки Вишгородського району Київської області, виявив декілька кущів дикоростучої коноплі. Достовірно знаючи, що конопля є наркотичним засобом, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на незаконне повторне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою подальшого збуту. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 зірвав декілька кущів дикоростучої коноплі, внаслідок чого незаконно повторно з метою подальшого збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Після цього, ОСОБА_8 , тримаючи у руках зірвані коноплі, таким чином незаконно, повторно з метою збуту зберігаючи при собі придбаний наркотичний засіб - канабіс, пішою ходою переніс його до свого місця проживання, а саме: до приватного будинку АДРЕСА_2 , де на горищі, з метою збуту, шляхом подрібнення та висушування, з частин конопель незаконно повторно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який з метою збуту незаконно повторно продовжив зберігати на горищі будинку у відомому лише йому місці.
12 вересня 2012 року в денний час ОСОБА_8 , взявши частину особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу з тільки йому відомого місця зберігання та незаконно повторно зберігаючи при собі у поліетиленовому пакеті, зазначений наркотичний засіб з метою збуту, громадським транспортом незаконно повторно перевіз до будинку АДРЕСА_3 , де о 19 год. 30 хв., усвідомлюючи суспільну небезпеку вчинюваного ним діяння, незаконно повторно з метою наживи, за гроші в сумі 50 гривень, збув ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.
Так, 13 вересня 2012 року близько 13 год. за адресою: м. Київ, вул. Грекова, 12 інспектором БПС Шевченківського РУ в м. Києві під час несення служби по ОГП в складі АП-153 був затриманий ОСОБА_10 , якого для перевірки на причетність до вчинення злочину було доставлено в ТВМ-3 Шевченківського РУ ГУМВС України у м. Києві, що по вул. Баумана, 4 в м. Києві, та в ході поверхневого огляду ОСОБА_10 наркотичний засіб, який йому незаконно збув ОСОБА_8 , у нього було виявлено та вилучено.
Згідно висновку експерта №2148х від 27 вересня 2012 року, надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зелено-коричневого кольору, вилучена у ОСОБА_10 , - особливо небезпечний наркотичний засіб. Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 1,48 г. Згідно висновку спеціаліста №3140х від 14.09.2012 року, маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становила 1,68 г.
Після чого, 13 вересня 2012 року у денний час ОСОБА_8 взяв іншу частину особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу на горищі будинку з тільки йому відомого місця, який він запакував у поліетиленовий пакет. Таким чином, незаконно повторно з метою збуту зберігаючи при собі вищевказаний наркотичний засіб, незаконно повторно перевіз громадським транспортом до будинку АДРЕСА_3 , де о 15 год. 45 хв. був затриманий працівниками міліції та для встановлення особи і перевірки на причетність до вчинення злочину він був доставлений до ТВМ-3 Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві, що по вул. Баумана, 4 в м. Києві, де працівниками міліції в період часу з 16 год. 10 хв. по 16 год. 30 хв., під час проведення особистого огляду ОСОБА_8 в присутності запрошених понятих в поліетиленовому пакеті, який він тримав у правій руці, було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який він незаконно повторно придбав, виготовив, перевіз та зберігав при собі з метою подальшого збуту.
Згідно висновку експерта №2147х від 27 вересня 2012 року, надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зелено-коричневого кольору, що була вилучена у ОСОБА_8 , - особливо небезпечний наркотичний засіб. Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 50,8 г. Згідно висновку спеціаліста №3139х від 14 вересня 2012 року, маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) складала 51,0 г.
Ці дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, виготовлення, перевезення та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені повторно.
Суд, оцінивши надані стороною обвинувачення докази у їх сукупності, прийшов до висновку про відсутність події кримінального правопорушення та виправдав ОСОБА_8 у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
На вказаний вирок суду прокурор у провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років без конфіскації майна.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вина ОСОБА_8 у вчиненні тяжкого злочину доведена повністю та підтверджується доказами, дослідженими в ході судового слідства, які суд безпідставно не взяв до уваги, внаслідок чого його висновки жодним чином не підтверджуються і дослідженим під час судового розгляду доказам не відповідають.
Захисник ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просить її відхилити, залишивши вирок суду без змін.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги прокурора у провадженні, а також обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги та просили залишити виправдувальний вирок без зміни, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Виправдовуючи ОСОБА_8 за відсутністю події кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом. Між тим, постанова про порушення кримінальної справи від 16.09.2012 року була винесена з істотним порушенням норм кримінально-процесуального законодавства України, а тому висновки експертиз №2148х та №2147х від 27.09.2012 року, що були призначені та проведені в рамках розслідування такої кримінальної справи, є недопустимими доказами. Оскільки предметом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, виступають наркотичні засоби, психотропні речовини та їх аналоги, а для встановлення їх виду, назви, властивостей, походження, способу виготовлення чи переробки, а також належності наркотиковмісних рослин, необхідні спеціальні знання, у справах даної категорії обов'язково має бути висновок експерта з цих питань. Тому, враховуючи те, що стороною обвинувачення не надано належних доказів, підтверджуючих факт вилучення у обвинуваченого ОСОБА_8 та ОСОБА_10 саме наркотичного засобу, суд прийшов до висновку про відсутність події кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, через відсутність предмету цього злочину.
Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, вважає його законним та обгрунтованим.
Так, відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом.
Докази визнаються такими, що одержані незаконним шляхом, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.
Відповідно до п. 8 розділу XI Перехідних положень КПК України, допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається в порядку, що діяв до набрання ним чинності.
Згідно ст. 65 КПК України (1960 року), доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Як встановлюють приписи ст. 113 КПК України (1960 року), досудове слідство провадиться лише після порушення кримінальної справи і в порядку, встановленому цим Кодексом.
Отже, за Кримінально-процесуальним Кодексом України 1960 року визнання доказів допустимими поставлено в пряму залежність від дотримання стадії порушення кримінальної справи, адже лише після порушення кримінальної справи слідчий вправі виконувати слідчі дії по збиранню доказів.
Оцінюючи, надані стороною обвинувачення, докази у відповідності до норм Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року, суд першої інстанції встановив, що постанова про порушення кримінальної справи від 16 вересня 2012 року містить посилання на висновок експерта №2148х від 27 вересня 2012 року, відповідно до якого надана на дослідження подрібнена рідина коричневого кольору, вилучена у ОСОБА_10 , - особливо небезпечний наркотичний засіб, та на висновок експерта №2147х від 27 вересня 2012 року, відповідно до якого надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зелено-коричневого кольору, вилучена у ОСОБА_8 - особливо небезпечний наркотичний засіб, яких на момент порушення кримінальної справи (16 вересня 2012 року) не існувало, що ставить під сумнів наявність даної постанови станом на 16 вересня 2012 року.
З огляду на такі обставини, на переконання колегії сумнів, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що постанова про порушення кримінальної справи та прийняття її до свого провадження від 16 вересня 2012 року, якою порушено кримінальну справу відносно ОСОБА_8 за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, була винесена з істотним порушенням норм кримінально-процесуального законодавства України, а відтак, обґрунтовано визнав висновки експертиз №2148х та №2147х від 27.09.2012 року, що були призначені та проведені в рамках розслідування такої кримінальної справи, недопустимими доказами.
Оскільки предметом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, виступають наркотичні засоби, психотропні речовини та їх аналоги, то для встановлення виду, назви і властивостей наркотичного засобу, психотропної речовини, аналога такого засобу, речовини або прекурсора, їх походження, способу виготовлення чи переробки, а також належності наркотиковмісних рослин необхідні спеціальні знання, у справах даної категорії обов'язково має бути висновок експерта з цих питань.
Між тим, ключові докази - висновки експертиз №2148х від 27 вересня 2012 року та №2147х від 27 вересня 2012 року, якими визначена належність речовин, вилучених у обвинуваченого ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , до наркотичних засобів, здобуті внаслідок істотного порушення, встановленого Кримінально-процесуальним кодексом України (1960 року), порядку отримання доказів, та є недопустимими доказами, а інших належних та допустимих доказів, які б підтверджували факт вилучення у обвинуваченого ОСОБА_8 та ОСОБА_10 саме наркотичного засобу, стороною обвинувачення не надано.
Отже, предмет кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, відсутній, а відтак органом досудового розслідування не доведена подія кримінального правопорушення.
Таким чином, суд першої інстанції дав вичерпний аналіз всім доказам, які були покладені в основу обвинувачення, дав їм належну оцінку і прийшов до правильного висновку про відсутність події кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а тому на законних підставах виправдав ОСОБА_8 у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину доведена повністю та підтверджується доказами, дослідженими в ході судового слідства, в т.ч. і висновками експертиз №2148х від 27 вересня 2012 року та №2147х від 27 вересня 2012 року, є безпідставними, тим більше, що жодного обґрунтування на спростування висновків суду щодо недопустимості вказаних доказів та як наслідок недоведеності події кримінального правопорушення апеляційна скарга прокурора не містить.
Не спростовує правильності цих висновків і подана прокурором в суді першої інстанції копія постанови про порушення кримінальної справи від 16 вересня 2012 року, в якій містяться посилання на висновки спеціалістів №3140х від 14.09.2012 року та №3139х від 14.09.2012 року (т. 1 а.п. 172), оскільки її наявність на час порушення кримінальної справи жодним чином не підтверджена, що було встановлено судовим рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 15.04.2013 року, яким кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України була повернута прокурору для проведення додаткового розслідування, саме з цих підстав.
За таких обставин, підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора не має.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б тягли зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
апеляційну скаргу прокурора у провадженні - залишити без задоволення, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 02 вересня 2014 року, яким виправдано ОСОБА_8 у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за відсутністю події кримінального правопорушення - без змін.
Судді:
_________________ __________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3