1[1]
06 листопада 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 20 травня 2014 року щодо ОСОБА_6 , -
Цим вироком,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, українець, громадянин України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 29.09.2005 року за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України до 6 років позбавлення волі, звільнений умовно-достроково на 7 місяців 21 день,
засуджений за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладенням на нього обов'язків, передбачених ст. 76 КК України. Запобіжний захід у виді особистого зобов'язання до набрання вироком законної сили залишено без зміни, звільнено з-під варти в залі суду.
Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 23 вересня 2014 року клопотання прокурора задоволено; оголошено розшук ОСОБА_8 , та надано дозвіл на його затримання з метою приводу до Апеляційного суду міста Києва; виконання даної ухвали доручено прокурору Подільського району м. Києва (за місцем розслідування кримінальної справи та місцем проживання обвинуваченого), прокурору Дарницького району м. Києва (за місцем реєстрації обвинуваченого).
Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 28 жовтня 2014 року провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_8 зупинено до його розшуку; матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_8 виділено в окреме провадження; продовжено розгляд матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою прокурора щодо ОСОБА_6 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 20 травня 2014 року щодо ОСОБА_6 ; судове засідання призначено на 28.10.2014 року о 11-45 год., про що повідомлено учасників судового розгляду.
Судом першої інстанції визнано доведеним, що ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження,03.11.2013 року близько 00.50 год., перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, знаходячись в дворі будинку по АДРЕСА_2 помітили автомобіль марки «ВАЗ-21043» державний номерний знак НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 , після чого у них виник злочинний намір, спрямований на повторне незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом.
Реалізуючи свій злочинний намір, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, вступили між собою у злочинну змову, направлену на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом - автомобілем «ВАЗ-21043» державний номерний знак НОМЕР_1 , після чого, переслідуючи раніше досягнуту мету, прослідували до місця стоянки автомобіля та переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження,шляхом ривка пошкодив замок водійських дверей, тим самим відчинивши їх, а ОСОБА_6 ,діючи за попередньою змовою, проник до салону автомобіля та сів за водійське місце, де в подальшомушляхом пошкодження замка запалення дістав дроти, за допомогою яких запустив двигун, після чого ОСОБА_8 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження,сів поряд з ОСОБА_6 на переднє пасажирське сидіння.
У подальшому ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження,бажаючи вчинити всі дії, спрямовані на незаконне заволодіння транспортним засобом - автомобілем «ВАЗ-21043» державний номерний знак НОМЕР_1 , усвідомлюючи наслідкита бажаючи їх настання, розпочали рух на даному транспортному засобі, тим самим повторно умисно протиправно, всупереч волі власника, незаконно заволоділи транспортним засобом.
03.11.2013 року близько 01.00 год. ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, намагаючись уникнути відповідальності та утримати в своїй власності викрадений ними автомобіль, рухаючись по проїзній частині вул. Новокостянтинівської в м.Києві, не впоралися з керуванням та допустили зіткнення з перешкодою, а саме металевим відбійником.
Після зупинки транспортного засобу ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, булизупинені працівниками ВДАІ Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві та доставлені до Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві, транспортний засіб - автомобіль «ВАЗ-21043» державний номерний знак НОМЕР_1 зазнав механічних пошкоджень. Відповідно до висновку автотоварознавчої експертизи №41 від 29.11.2013 року вартість матеріального збитку, завданого власнику автомобіля «ВАЗ-21043» державний номерний знак НОМЕР_1 ОСОБА_9 внаслідок дорожньо-транспортної пригоди,становить 11 106,04 гривень.
В апеляційній скарзі щодо ОСОБА_6 прокурор просить вирок Подільського районного суду м. Києва від 20 травня 2014 року скасувати в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання; постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що при призначенні обвинуваченому покарання судом належним чином не враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та особу ОСОБА_10 . Так, кримінальне правопорушення згідно ст. 12 КК України належить до тяжких, обвинувачений раніше судимий. При цьому, рішення суду про призначення покарання ОСОБА_6 з випробуванням згідно вимог ст. 75 КК України, на думку прокурора, є незаконним та невмотивованим, оскільки, в даному випадку, судом неправильно застосовано кримінальний закон.
На апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 подав заперечення, в яких просить залишити її без задоволення як незаконну та необґрунтовану.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за обставин, викладених у вироку, є правильним, обґрунтованим, і в цій частині ніким по справі не оспорюється.
З огляду на доведеність винності вірною є й кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб.
Як убачається зі змісту вироку, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України призначив ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України 5 років позбавлення волі. Крім того, вважаючи, що виправлення ОСОБА_6 можливе без ізоляції від суспільства, звільнив від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, поклавши на нього обов'язки, передбачені ст. 76 КК України. Згідно ст. 77 КК України конфіскацію майна не застосовував.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, висновок суду про можливість застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України є необгрутованим і належним чином у вироку не вмотивованим.
Так, згідно з вимогами ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Стаття 75 КК України застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави.
Звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без реального відбування покарання.
Крім того, суд першої інстанції у вироку як на підставу для застосування ст. 75 КК України безпідставно послався на наявність у ОСОБА_6 на утриманні малолітньої дитини 2012 року народження, оскільки згідно свідоцтва про народження ОСОБА_11 її батьком записано ОСОБА_12 , а не ОСОБА_6 (Т 1 а.с. 239).
Також, на думку колегії суддів, суд першої інстанції вважаючи, що виправлення ОСОБА_6 можливе без ізоляції від суспільства, не взяв до уваги ту обставину, що ОСОБА_6 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів (8 епізодів).
Таким чином, вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, враховуючи конкретні обставини справи, в даному випадку не може свідчити про його виправлення та перевиховання, а навпаки, дає підстави вважати, що ОСОБА_6 належні висновки для себе не зробив, на шлях виправлення не став та вчинив новий тяжкий злочин.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідьність.
Статтею 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, із урахуванням тяжкості інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, конкретних обставин справи, особи обвинуваченого, колегія суддів вважає, що в даному випадку виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства не можливе, а покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України, із конфіскацією майна, що належить йому на праві приватної власності, крім житла, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
З огляду на викладене, у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, апеляційна скарга прокурора щодо ОСОБА_6 підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 в частині призначеного ОСОБА_6 покарання - скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку, в решті вирок суду щодо ОСОБА_6 необхідно залишити без зміни.
На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,-
Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Подільського районного суду м. Києва від 20 травня 2014 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України скасувати в частині призначеного ОСОБА_6 покарання.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві приватної власності, крім житла.
Запобіжний захід у виді особистого зобов'язання ОСОБА_6 до звернення вироку до виконання залишити без змін.
У решті вирок Подільського районного суду м. Києва від 20 травня 2014 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді:
_______________ ______________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
Справа № 11-кп/796/782/2014 Категорія: ч. 2 ст. 289 КК України
Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_13
Доповідач: ОСОБА_1