Справа № 11-кп/796/912/2014 Суддя у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія - ч. 2 ст. 15 п. 6 ч. 2 ст. 115, Суддя - доповідач ОСОБА_2
ч. 4 ст. 187, ч. 4 ст. 296 КК України
04 листопада 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 12013110080011781 щодо
ОСОБА_9 , який народився
ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , у відповідності до ст. 89 КК України раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 4 ст. 296 КК України,
ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Києві, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України,
ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в м. Києві, проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
ОСОБА_14
захисників ОСОБА_15 , ОСОБА_16
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 20 червня 2014 року,
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 20 червня 2014 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 4 ст. 296, ст. 70 КК України, та йому призначене покарання:
- за ч. 2 ст. 15 п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього належного йому майна;
- за ч.4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією всього належного йому майна;
- за ч. 4 ст. 196 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією всього належного йому майна.
Цим же вироком визнано винуватими за ч. 4 ст. 296 КК України ОСОБА_10 і ОСОБА_11 та кожному з ним призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки із звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки та з покладенням обов'язків, передбачених п. 2, 3, 4 ч. 1ст. 76 КК України.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні.
За вироком суд першої інстанції визнав доведеним, що 13 жовтня 2013 року у вечірній час ОСОБА_9 , знаходячись по вул. Якуба Коласа в місті Києві у стані алкогольного сп'яніння, маючи намір помститися за образу своєї дівчини, запропонував ОСОБА_11 та ОСОБА_10 вчинити стосовно ОСОБА_17 хуліганські дії з використанням заздалегідь заготовлених двох бит і травматичного револьверу «STALKER model R1 - 4x9», на що вони погодилися. При цьому ОСОБА_10 одержав металеву биту, ОСОБА_11 - дерев'яну биту, а вказаний пістолет ОСОБА_9 залишив при собі.
Реалізуючи спільний злочинний умисел, спрямований на групове вчинення хуліганських дій, близько 00 годин 30 хвилин наступного дня ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10 і ОСОБА_11 прибули за місцем проживання ОСОБА_17 - на 9-й поверх одного з під'їздів будинку АДРЕСА_4 та викликали його на площадку для з'ясування стосунків. Коли ОСОБА_17 вийшов з квартири, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , діючи узгоджено, з мотивів явної неповаги до суспільства, грубо порушуючи громадський порядок в жилому багатоквартирному будинку у нічний час доби, проявляючи при цьому особливу зухвалість та, використовуючи заздалегідь заготовлені предмети, вчинили побиття потерпілого, нанесли декілька ударів по різних частинах його тіла, а саме, ОСОБА_10 - металевою битою, ОСОБА_11 - дерев'яною битою, а ОСОБА_9 здійснив в бік ОСОБА_17 7-8 пострілів з травматичного револьверу «STALKER model R1 - 4x9», заподіявши спільними діями потерпілому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров'я, у вигляді забійних ран. Далі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 з місця скоєння злочину зникли.
Крім того, 02 листопада 2013 року у нічній час ОСОБА_9 , знаходячись у стані алкогольного сп'яніння біля приміщення нічного розважального закладу «Карамель»/«Молотов», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Гната Юри, 7, та, побачивши незнайомого ОСОБА_18 , який один вийшов з приміщення вказаного закладу, вирішив з корисливих мотивів, використовуючи травматичний револьвер «STALKER model R1 - 4х9», відкрито заволодіти його майном шляхом здійснення нападу, поєднаного із застосуванням до потерпілого небезпечного для життя насильства, в процесі якого вбити його з корисливих мотивів.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , маючи намір позбавити життя ОСОБА_18 , здійснив впритул два постріли в грудну клітину потерпілого з травматичного револьверу «STALKER model R1 - 4х9», чим заподіяв йому тяжкі тілесні ушкодження у виді проникаючих вогнепальних поранень грудної клітини, правового шлуночка серця, яке ускладнилося гемоперикардом, нижньої долі правої легені, яке ускладнилося гемотораксом. Далі ОСОБА_9 , виконавши під час здійснення розбійного нападу всі дії, направлені на позбавлення життя ОСОБА_18 та вважаючи, що він помер, оскільки потерпілий знепритомнів і впав, з метою обернення на свою користь чужого майна перевірив вміст кишень одягу ОСОБА_18 , звідки вилучив мобільний телефон «Nokia 1280» вартістю 400 грн., з яким зник з місця події. Проте, вчинивши всі дії, які він вважав за необхідне для вбивства потерпілого ОСОБА_18 з корисливих мотивів, ОСОБА_9 цей злочин не закінчив з причин, що не залежали від його волі, оскільки потерпілому було своєчасно надано кваліфіковану медичну допомогу.
Не погодившись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, доповнення та уточнення до неї.
Вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 сторонами кримінального провадження не оскаржується.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 , не оспорюючи правильність висновків суду щодо його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 4 ст. 296 КК України, фактично вказує на свою непричетність до вчинення злочину стосовно потерпілого ОСОБА_18 , а тому, посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, неповноту судового слідства та суворість призначеного покарання, просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 20 червня 2014 року в частині обвинувачення за ч. 2 ст. 15 п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги обвинувачений зазначає, що досліджені судом та наведені у вироку докази, зокрема, показання потерпілого ОСОБА_18 , який не запам'ятав нападника, свідка ОСОБА_19 , висновок судово-медичної експертизи, протокол огляду місця події підтверджують лише наявність події злочину, але не доводять його причетність до нього.
Як стверджує апелянт, суд безпідставно не прийняв до уваги його версію подій, які відбувалися вночі 02 листопада 2013 року; належним чином не перевірив його доводи про непричетність до злочину, вчиненого щодо ОСОБА_18 ; не допитав у судовому засіданні свідка ОСОБА_20 , який міг підтвердити, що саме ОСОБА_21 відходив у напрямку нічного клубу «Молотов» та після повернення подарував йому мобільний телефон потерпілого, а також свідка ОСОБА_22 , який, знаходячись в ломбарді «Скарбниця», чув розмову між ним та ОСОБА_21 і останній казав, що подарував йому мобільний телефон; не вжив заходів для встановлення очевидців подій, що відбувалися на вул. Жмеринській, і безпідставно прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_21 , який за домовленістю з потерпілим обмовляє його.
Прийнявши до уваги, як доказ винуватості, роздруківку вхідних та вихідних дзвінків з мобільного телефону, яким він користувався, суд не звернув увагу, що вона доводить неправдивість показань свідка ОСОБА_21 . Проте, суд не витребував і не дослідив інформацію про здійснені дзвінки з телефону свідка ОСОБА_21 , яка могла б підтвердити правдивість його показань та спростувати причетність до скоєння злочину.
За таким обставин, апелянт вважає, що судовий розгляд є неповним, а висновки суду у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Крім того, як на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, ОСОБА_9 звертає увагу на правову кваліфікацію судом дій винної особи, вважає її одночасно і за ч. 2 ст. 15 п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, і за ч. 4 ст. 187 КК України неправильною з огляду на безпідставність висновку суду про бажання винного позбавити потерпілого життя, а тому вважає такою, що підлягає виключенню, кваліфікацію за ч. 2 ст. 15 п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України. На обґрунтування зазначеного посилається на висновок судово-криміналістичної експертизи № 360 від 10 січня 2014 року, відповідно до якої револьвер «STALKER» № 0513-035327 та вилучені кулі до нього до вогнепальної зброї не відносяться, тобто даний револьвер немає достатньої поважаючої здібності для заподіяння тяжких травм, а тому отримані потерпілим травми є скоріше випадковими, а не передбаченими заздалегідь.
Навіть за умови доведеності його винуватості у вчиненні розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_23 , як зазначає апелянт, призначене йому судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі.
В доповненнях та змінах до апеляційної скарги обвинувачений вказав, що у разі неможливості направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд та проведення апеляційним судом слідства з метою усунення неповноти, зокрема, допиту свідків, дослідження письмових доказів, він просить змінити вирок суду першої інстанції та виключити з його обвинувачення частину, яка стосується протиправних дій відносно потерпілого ОСОБА_23 .
Заслухавши доповідь судді; пояснення обвинуваченого та його захисників, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 в повному обсязі та призначити новий розгляд в суді першої інстанції у зв'язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, в тому числі, й права обвинуваченого на захист; пояснення прокурора, котрий заперечував проти апеляційної скарги та вважав, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим; провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно з положеннями ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг. Проте, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а також якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , зокрема, його твердження про порушення органом досудового розслідування та судом його права на захист, колегія суддів прийшла до висновку, що прокурором під час досудового розслідування та судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 були істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону.
Так, за приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.
Згідно з п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 цього Кодексу.
Зокрема, п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України визначає, що формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Проте, як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення відповідно до положень закону щодо кожної особи, тобто прокурором не висунуто обвинувачення у вчиненні ними конкретних кримінальних правопорушень, а також не містить правової кваліфікації кримінального правопорушення, інкримінованого ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з посиланням на положення закону України про кримінальну відповідальність.
В обвинувальному акті зазначені лише фактичні обставини, які встановлені слідчим під час досудового розслідування, а наявна вказівка на те, що ОСОБА_10 і ОСОБА_11 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, без наведення щодо кожного з них правової кваліфікації правопорушення та формулювання обвинувачення дає підстави для висновку про те, що цим процесуальним рішенням вони мають статус підозрюваних.
Крім того, за змістом обвинувального акту ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України. Викладені в ньому фактичні обставини зазначених кримінальних правопорушень формально узгоджуються з наведеною в обвинувальному акті правовою кваліфікацією кожного окремого кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Між тим, з додатку до обвинувального акту - реєстру матеріалів досудового розслідування, зокрема, розділу про прийняті під час досудового розслідування процесуальні рішення, вбачається, що повідомлялося про підозру ОСОБА_9 лише один раз 03 листопада 2013 року (п. 9 відповідного розділу реєстру). При цьому, в матеріалах кримінального провадження міститься повідомлення про підозру від 03 листопада 2013 року, відповідно до якого слідчим СВ Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_24 повідомлено ОСОБА_9 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, а дані про те, що слідчим або прокурором в подальшому виконувались вимоги ст. 279 КПК України в матеріалах кримінального провадження відсутні.
З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що прокурором ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не висунуто у відповідності до вимог кримінального процесуального закону обвинувачення у вчиненні ними кримінальних правопорушень, на що суд першої інстанції уваги не звернув та ухвалив щодо них обвинувальний вирок, що є неприпустимим.
В той же час суд апеляційної інстанції згідно з вимогами ч. 4 ст. 404 КПК України не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню як щодо ОСОБА_9 , так і щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , тобто в повному обсязі через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, в якому суд має право прийняти рішення щодо повернення обвинувального акту, якщо він не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України.
Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого Закону України про кримінальну відповідальність та покарання, але колегія суддів вважає за необхідне вказати, що під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно ретельно, з використанням усіх процесуальних можливостей розглянути доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_9 , зокрема, щодо правильності застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, і, дотримуючись вимог КПК України, прийняти законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Оскільки судове рішення підлягає скасуванню з інших підстав, ніж зазначені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_9 , то апеляційна скарга підлягає задоволенню частково; вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підлягає скасуванню в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України.
За відсутності підстав для зміни або скасування ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, колегія суддів вважає доцільним продовжити його дію в межах визначеного кримінальним процесуальним законом строку.
Запобіжний захід, обраний ОСОБА_10 та ОСОБА_11 - кожному у вигляді особистого зобов'язання, також необхідно залишити без зміни.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 20 червня 2014 року у кримінальному провадженні № 12013110080011781 щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 4 ст. 296 КК України, а також у порядку ч. 2 ст. 404 КПК України щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Запобіжний захід, обраний ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою, залишити без зміни та продовжити його строк до 04 грудня 2014 року.
Запобіжний захід, обраний ОСОБА_10 та ОСОБА_11 кожному у вигляді особистого зобов'язання, залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Судді:
____________________ ________________________ _______________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4