Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні 06 листопада 2014 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 420 141 000 000 000 87 ОСОБА_9 , який брав участь у судовому провадженні, на вирок Печерського районного суду м. Києва від 28 серпня 2014 року, яким затверджені угоди від 28 травня 2014 року між прокурором відділом прокуратури Печерського району м. Києва ОСОБА_5 та обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеса, громадянин України, працюючий головним спеціалістом сектору охорони праці Управління експлуатаційного утримання доріг
безпеки руху “Укравтодор”, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , не судимий, -
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, і йому призначено узгоджене сторонами покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі п'ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, який необхідно сплатити у триденний термін з моменту проголошення рішення суду;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Дворіччя Теребовлянського району Тернопільської області, громадянин України, працюючий інженером - проектувальником ПАТ “Концерн Галнафтогаз”, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , не судимий, -
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369-2 КК України, і йому призначено узгоджене сторонами покарання у виді штрафу в розмірі п'ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, який необхідно сплатити у триденний термін з моменту проголошення рішення суду, -
Як указано у вироку суду, у відповідності до обвинувального акта від 28 травня 2014 року під час досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_7 , працюючи на посаді головного спеціаліста сектору охорони праці Управління експлуатаційного утримання доріг та безпеки руху Державного агентства автомобільних доріг України, отримав для себе неправомірну вигоду за вплив на прийняття рішення щодо надання Укравтодором та обласними службами автомобільних доріг позитивних висновків та умов на розміщення в'їзду (виїзду) до автозаправних комплексів.
Так, листами Укравтодору на Служби автомобільних доріг в Автономній республіці Крим, областях та в м. Севастополі від 30 вересня 2013 року № 3012/3/7.1-8 та від 20 грудня 2013 року № 3934/3/7.1-8 запроваджено порядок надання суб'єктам господарювання регіональними Службами Автодору, за попереднім висновком Укравтодору, умов щодо влаштування в'їздів (виїздів) до об'єктів сервісу, які фактично мають характер дозвільних документів, оскільки надають можливість проведення будівельних робіт у межах смуги відведення автомобільних (влаштування в'їздів/виїздів).
Крім того, 09 квітня 2014 року, приблизно о 18.50 год., головний спеціаліст сектору охорони праці Управління експлуатаційного утримання доріг та безпеки руху Укравтодору ОСОБА_7 , перебуваючи в автомобілі “Toyota Solara”, д.н.з. НОМЕР_1 , на вул. Антоновича, 93 (в районі перетину з вул. Лабораторною) в м. Києві отримав від працівника ПАТ “Концерн Галнафтогаз” ОСОБА_8 неправомірну вигоду у сумі 28 тис. доларів США за вплив на прийняття керівництвом Укравтодору рішень щодо надання позитивних висновків та умов на розміщення в'їзду (виїзду) до 4 автозаправних комплексів ПАТ “Концерн Галнафтогаз” в Херсонській, Хмельницькій, Полтавській та Харківській областях.
Такі дії 24 січня 2014 року органом досудового розслідування правильно кваліфіковані обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 369-2 КК України, як умисні протиправні дії, що виразились у одержанні від ОСОБА_8 неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, та ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 369-2 КК України, як умисні протиправні дії, що виразились у наданні ОСОБА_7 неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
28 травня 2014 року між прокурором прокуратури міста Києва ОСОБА_5 , якому на підставі ст. 37 КПК України надані повноваження прокурора у кримінальному провадженні № 420 141 000 000 000 87 від 24 січня 2014 року, та обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 укладені угоди про визнання винуватості.
Згідно вказаних угод ОСОБА_7 беззастережно визнав свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, в обсязі підозри, сторони погодили покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі п'ятсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян. ОСОБА_8 беззастережно визнав свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369-2 КК України, в обсязі підозри, сторони погодилися на призначене покарання у вигляді штрафу в розмірі п'ятсотнеоподаткованих мінімумів доходів громадян.
Не погоджуючись з вироком суду відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , який брав участь у судовому провадженні, в апеляційній скарзі просить вирок щодо затвердження угоди про визнання винуватості між підозрюваним ОСОБА_7 та прокурором ОСОБА_5 скасувати в частині призначеного покарання на підставі угоди ОСОБА_7 у зв'язку з істотними порушеннями вимог Кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, ухвали новий вирок, яким затвердити угоду про визнання винуватості, укладеної між прокурором ОСОБА_5 та підозрюваним ОСОБА_7 від 28 травня 2014 року та призначити останньому покарання у виді штрафу у розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, зі спеціальною конфіскацією.
При цьому прокурор посилається на те, що суд першої інстанції всупереч вимогам ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, які передбачають застосування спеціальної конфіскації, за умови вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, та укладення з ним угоди про визнання винуватості, де узгоджено покарання за вказаним законом у виді 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян із застосуванням спеціальної конфіскації, - затвердив угоду, але покарання призначив без застосування спеціальної конфіскації, чим допустив порушення вимог ч. 1 ст. 475 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.
Вказує прокурор в апеляційній скарзі і на описку, допущену у вироку суду, з приводу визначення посади прокурора, який затверджував угоду.
Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора про задоволення апеляційної скарги про скасування вироку відносно ОСОБА_7 та ухвалення нового вироку з застосуванням до останнього спеціальної конфіскації, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який вважав апеляційні вимоги прокурора грунтовними, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_6 щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого (підозрюваного).
Приписами ст. 370 КПК України задекларована законність, вмотивованість та обґрунтованість судового рішення.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як наголошується в ч. 2 ст. 475 КПК України, вирок на підставі угоди повинен відповідати загальним вимогам до обвинувальних вироків з урахуванням частини третьої цієї статті.
Згідно ж останньої норми закону, мотивувальна частина вироку на підставі угоди має містити: формулювання обвинувачення та статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, яка передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа; відомості про укладену угоду, її реквізити, зміст та визначена міра покарання; мотиви, з яких суд виходив при вирішенні питання про відповідність угоди вимогам цього Кодексу та закону і ухваленні вироку, та положення закону, якими він керувався.
У резолютивній частині вироку на підставі угоди повинно міститися, крім іншого, рішення про призначення узгодженої сторонами міри покарання.
Зміст положень глави 35 КПК України вказує на те, що кваліфікація дій підозрюваного, обвинуваченого не може бути предметом угоди стосовно якої сторони домовляються при її укладенні.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 472 КПК України, в угоді про визнання винуватості має бути викладено, у тому числі, формулювання підозри чи обвинувачення та його правова кваліфікація із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, яке вважає за необхідне викласти прокурор.
Крім того, угода має містити узгоджене покарання та згоду підозрюваного, обвинуваченого на його призначення.
У мотивувальній частині вироку на підставі угоди, в свою чергу, як указує ч. 3 ст. 475 КПК України, повинно бути наведено формулювання обвинувачення, у вчиненні якого обвинувачується особа, з правильністю якого в майбутньому погодився суд.
Якщо при перевірці угоди буде виявлено, що умови угоди суперечать нормам кримінального та кримінального процесуального закону, зокрема, крім іншого, допущена неправильна правова кваліфікація кримінального правопорушення, суд, на виконання вимог п. 1 ч. 7 ст. 474 КПК України, має відмовити в затвердженні угоди.
Дані вимоги кримінального процесуального закону прокурором при укладенні угоди та судом першої інстанції при її перевірці на відповідність вимогам закону - не дотримані.
Так, відповідальність за ч. 2 ст. 369-2 КК України настає за одержання неправомірної вимоги для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
Частина перша вказаного закону передбачає відповідальність за надання такої неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
Тобто, вказана стаття є бланкетною, а тому в формулюванні обвинувачення за вказаною статтею, принаймні, має бути посилання на особу (осіб) уповноважених на виконанні функцій держави, які в силу виконання своїх обов'язків можуть прийняти рішення, за яке надається та одержується неправомірна вигоди.
Проте, в угодах про визнання винуватості вказано, що під час досудового розслідування встановлено що, ОСОБА_7 , працюючи на посаді головного спеціаліста сектору охорони праці Управління експлуатаційного утримання доріг та безпеки руху Державного агентства автомобільних доріг України (далі Укравтодор), отримав для себе неправомірну вигоду за вплив на прийняття рішення щодо надання Укравтодором та обласними службами автомобільних доріг позитивних висновків та умов на розміщення в'їзду (виїзду) до автозаправних комплексів.
Так, листами Укравтодору на Служби автомобільних доріг в Автономній республіці Крим, областях та в м. Севастополі від 30 вересня 2013 року № 3012/3/7.1-8 та від 20 грудня 2013 року № 3934/3/7.1-8 запроваджено порядок надання суб'єктам господарювання регіональними Службами Автодору, за попереднім висновком Укравтодору, умов щодо влаштування в'їздів (виїздів) до об'єктів сервісу, які фактично мають характер дозвільних документів, оскільки надають можливість проведення будівельних робіт у межах смуги відведення автомобільних (влаштування в'їздів/виїздів).
Отже, в угодах про визнання винуватості вказані не фізичні особи, уповноважені на виконання функцій держави, а юридичні особи, без визначення організаційно-правової форми установи - Державного агентства автомобільних доріг (Укравтодор) та обласних (регіональних) служб автомобільних доріг.
Це ж стосується і вказівки формулювання обвинувачення при отриманні ОСОБА_7 від ОСОБА_8 09 квітня 2014 року неправомірної вигоди в сумі 28.000 доларів США за вплив на прийняття керівництвом Укравтодору рішень щодо надання позитивних висновків та умов на розміщення в'їзду (виїзду) до 4 автозаправних комплексів ПАТ “Концерн Галнафтогаз” в Херсонській, Хмельницькій, Полтавській та Харківській областях, оскільки формулювання обвинувачення не містить під узагальнюючою вказівкою - “керівництва” подальшого визначення кола осіб, уповноважених на виконання функцій держави, а також правові підстави для такого визначення.
Такі ж неузгодженості містить і вирок суду на підставі угод про визнання винуватості відносно ОСОБА_7 і ОСОБА_8 .
При цьому не можна не відмітити, що вказані дії 09 квітня 2014 року в подальшому у вироку визначені як учинені 24 січня 2014 року з оцінкою правильної їх кваліфікації органом досудового розслідування за ч. 2 ст. 369-2 КК України, як умисні протиправні дії, що виразились у одержанні ОСОБА_7 від ОСОБА_8 неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, та, відповідно, ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 369-2 КК України в наданні ОСОБА_7 такої неправомірної вигоди.
Дане формулювання обвинувачення також містить суперечності щодо вказівки одержання ОСОБА_7 неправомірної вигоди або для себе або, в останньому випадку, для третьої особи, і не є конкретним.
Таким чином, з наведеного формулювання обвинувачення неможливо зробити висновку про наявність в діях як ОСОБА_7 , так і ОСОБА_8 , об'єктивної сторони складу злочинів, передбачених відповідно ч. 2 та ч. 1 ст. 369-2 КК України.
Також з викладеного формулювання обвинувачення не можна прийти до однозначного висновку і про суб'єктивну сторону вказаних кримінальних правопорушень.
Відтак, на переконання колегії суддів, зміст угод про визнання винуватості укладеної між прокурором ОСОБА_5 та обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не відповідає вимогам ч. 1 ст. 472 КПК України, як і мотивувальна частина вироку суду на підставі угод, - вимогам ч. 3 ст. 475 КПК України.
Не є таким, що узгоджується з нормами матеріального та процесуального права і визначення в угоді узгодженого покарання.
А саме, як свідчить зміст угод, ОСОБА_7 погодився на призначення покарання за ч. 2 ст. 369-2 КК України у виді штрафу у розмірі однієї тисячі п'ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 369-2 КК України - у виді штрафу у розмірі п'ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, який необхідно буде сплатити у триденний термін з моменту винесення ухвали (а.п. 2, 5).
Проте, правова кваліфікація дій ОСОБА_8 органом досудового розслідування визначена за ч. 1 ст. 369-2 КК України.
Як указують приписи ст.ст. 51, 53 КК України, одним з видів покарання є штраф - це грошове стягнення, що накладається судом у випадках і розмірі, встановлених в Особливій частині цього Кодексу.
Грошове стягнення - це визначена в національній валюті, гривнях, сума стягнення у ставці неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установленого законодавством України на момент укладення угоди.
Однак, в угоді узгоджене покарання не визначено у грошовій сумі.
Затверджуючи угоду, такої ж помилки припустився і суд першої інстанції та призначив покарання обвинуваченим у виді штрафу у розмірі узгоджених неоподатковуваних мінімумах доходів громадян без зазначення його суми, що є неприпустимим та таким, що дає підстави вважати про не призначення покарання при встановленні винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених, відповідно, ч. 2 та ч. 1 ст. 369-2 КК України.
Не відповідають вимогам процесуального закону і посилання в угоді на необхідність сплати узгодженого штрафу у триденний термін з моменту винесення ухвали суду, а також і визнання судом першої інстанції такої умови щодо сплати штрафу з моменту проголошення ухвали суду.
При цьому не можна не відмітити, що на підставі угоди, суд, вирішуючи обвинувачення по суті, як указують приписи ст.ст. 369, 371, 475 КПК України, постановляє не ухвалу, а ухвалює вирок.
Між тим, є ґрунтовними доводи апеляційної скарги прокурора щодо порушення судом першої інстанції закону та призначення ОСОБА_7 покарання без застосування спеціальної конфіскації, що узгоджено при укладенні угоди.
Проте, в угоді при узгодженні застосування до ОСОБА_7 спеціальної конфіскації не вказано в чому вона саме полягає - у примусовому безоплатному вилученні у власність держави грошей або цінностей або іншого майна.
Такі ж неузгодженості містить і апеляційна скарга прокурора при його вимогах застосування спеціальної конфіскації судом апеляційної інстанції.
Слід звернути увагу і на те, що апеляційні вимоги прокурора про скасування вироку та ухвалення нового, яким затвердити угоду про визнання винуватості, укладену між прокурором ОСОБА_5 та підозрюваним ОСОБА_7 від 28 травня 2014 року - не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки суд апеляційної інстанції не вправі ні затвердити, ні відмовити в затвердженні угоди.
Наведене, згідно зі змістом приписів п. 2 ч. 2 ст. 407, ч. 1 ст. 412, ч. 7 ст. 474 КПК України, тягне за собою скасування вироку на підставі угоди та направлення кримінального провадження № 420 141 000 000 000 87 до органу досудового розслідування (СЧ СВ Управління МВС України на Південно-Західній залізниці) для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.
Але, при цьому, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора, про неправильну вказівку в резолютивній частині вироку про затвердження угоди щодо посади прокурора, який уклав угоду про визнання винуватості.
Також, колегія суддів зазначає і про неправильне написання у вступній частині вироку прізвища прокурора ОСОБА_9 , який брав участь у судовому провадженні, та в мотивувальній частині те, що кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачений ОСОБА_7 визнав себе винуватими, відповідно до ст. 12 КК України, є злочином невеликої тяжкості, оскільки він є злочином середньої тяжкості, бо за ч. 2 ст. 369-2 КК України в редакції на час вчинення даного злочину передбачена відповідальність у виді позбавлення волі на строк до п'яти років.
Допустив суд першої інстанції при розгляді провадження і інші порушення вимог кримінального процесуального закону.
А саме, як регламентують положення ч. 4 ст. 474 КПК України, перед ухваленням рішення про затвердження угоди про визнання винуватості суд під час судового засідання повинен з'ясувати у обвинуваченого чи цілком він розуміє, зокрема, що він має право на судовий розгляд, під час якого прокурор зобов'язаний довести кожну обставину щодо кримінального правопорушення, у вчиненні якого його обвинувачують, та характер кожного обвинувачення, щодо якого він визнає себе винуватим.
Тобто дана норма закону передбачає, щонайменше, оголошення обвинувального акта та угоди про визнання винуватості.
Проте, згідно змісту журналу судового засідання, ні обвинувальний акт, ні угоди не оголошувалися, не роз'яснювалася ОСОБА_7 та ОСОБА_8 суть обвинувачення, вони не опитувалися чи визнають себе винуватими, а головуючий лише доповів, що до суду надійшло кримінальне провадження з угодами про визнання винуватості між прокурором та обвинуваченими, поставив на обговорення питання про їх затвердження, після чого учасники судового розгляду висловили точку зору щодо можливості їх затвердження (а.п. 80, 81).
Зважаючи на те, що суд під час підготовчого засідання прийняв передбачене п. 1 ч. 3 ст. 314 КПК України рішення - ухвалив вирок на підставі угоди, яке по суті є завершальним для судового провадження у суді першої інстанції, він повинен був для перевірки наявності підстав такого затвердження угоди прийняти (витребувати) матеріали досудового розслідування, чого зроблено не було.
Витребування матеріалів досудового розслідування в такому разі не суперечить змісту приписів ст. 291 КПК України, оскільки в указаному законі не міститься жодних посилань щодо надання суду угоди, а зазначається про заборону надання суду інших документів до початку судового розгляду на підставі обвинувального акта.
Крім того, ухвала про призначення кримінального провадження до розгляду у підготовчому судовому засіданні не містить вказівки про надходження до суду з обвинувальним актом угод, укладених між прокурором та обвинуваченими про визнання винуватості (а.п. 71).
З урахуванням викладеного, в сукупності, колегія суддів приймає рішення про скасування вироку на підставі угод про визнання винуватості як щодо ОСОБА_7 , про що висунув апеляційні вимоги прокурор, так і, в порядку ст. 404 КПК України, відносно ОСОБА_8 .
Скасування вироку на підставі угод про визнання винуватості та направлення кримінального провадження до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку не позбавляє прокурора права в подальшому укласти (внести зміни до укладеної угоди) про визнання винуватості.
За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 420 141 000 000 000 87 ОСОБА_9 , який брав участь у судовому провадженні, задовольнити частково.
Вирок Печерського районного суду м. Києва від 28 серпня 2014 року, яким затверджена угода від 28 травня 2014 року між прокурором ОСОБА_5 та обвинуваченим ОСОБА_7 і він визнаний винуватим за ч. 2 ст. 369-2 КК України з призначенням покарання, а також цей же вирок в порядку ст. 404 КПК України, яким затверджена угода від 28 травня 2014 року між прокурором ОСОБА_5 та обвинуваченим ОСОБА_8 і він визнаний винуватим за ч. 1 ст. 369-2 КК України з призначенням покарання - скасувати та направити кримінальне провадження № 420 141 000 000 000 87 до органу досудового розслідування (СЧ СВ Управління МВС України на Південно-Західній залізниці) для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3