Справа № 380/904/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/834/14 Доповідач у 2 інстанції Рудніченко
Категорія 41 24.09.2014
Іменем України
24 вересня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Тетіївського районного суду Київської області від 04 липня 2014 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, невійськовозобвязаного, судимого вироком Білоцерківського районного суду Київської області від 18.04.2007 за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 15.07.2011 по відбуттю строку покарання,
визнано винним за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією майна, -
За вироком суду, 01.11.2013 близько 14 години ОСОБА_9 у телефонній розмові домовився із ОСОБА_7 про збут останнім йому наркотичних засобів. Цього ж дня ОСОБА_9 , реалізуючи домовленість із ОСОБА_7 про придбання наркотичних засобів через термінал «ПриватБанку» в м. Тетієві по вул. Леніна, 29 перерахував на банківську картку, яка належить ОСОБА_7 гроші в сумі 300 гривень.
Того ж дня, ОСОБА_7 близько 17 год. 30 хв., перебуваючи на площі «Волі» в м. Біла Церква, переслідуючи мету збуту наркотичних засобів ОСОБА_9 , передав водієм автобуса маршруту «Тетіїв-Київ» наркотичний засіб - опій ацетильований об'ємом 4,9 мл., що знаходився в ін'єкційному шприці номінальною ємкістю 5 мл. та був упакований в коробку з-під одеколону, який ОСОБА_9 отримав близько 19 год. від водія автобуса на території автостанції в АДРЕСА_2 , після чого був затриманий працівниками Тетіївського РВ ГУ МВС України в Київській області.
Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 289/х від 07.11.2013 рідина коричневого кольору об'ємом 4,9 мл., яка знаходиться в ін'єкційному шприці одноразового використанні номінальною ємкістю 5 мл., вилученому у ОСОБА_9 містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій (ацетильований). Маса наркотичного засобу (опію ацетильованого) у рідині об'ємом 4,9 мл. у перерахунку на суху речовину складає 0,2604 грами.
Згідно з Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю відповідно до законодавства України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 ( таблиця 1 список № 1 ) опій ацетильований віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг якого заборонено.
Вироком Тетіївського районного суду Київської області від 04 липня 2014 року вину ОСОБА_7 доведену за ч. 2 ст. 307 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок змінити, в мотивувальній частині вироку зазначити «дії ОСОБА_7 кваліфікувати за ч. 2 ст. 307 КК України, як умисні дії, що виразились у вчиненні незаконного збуту особливо небезпечних засобів», в решті вирок залишити без змін. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що вирок суду є незаконним в зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 , просить вирок змінити, застосувати положення ст. 69 КК України, призначити більш м'яке покарання ніж передбачено ч. 2 ст. 307 КК України та звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням поклавши на нього обов'язки визначені ст. 76 КК України. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції невмотивовано не прийнято до уваги щире каяття та сприяння розкриттю злочину обвинуваченим. Також судом невмотивовано відмову в застосуванні ст. 69 КК України. За відсутності жодної обтяжуючої обставини, та за наявності ряду пом'якшуючих обставин, були присутні всі законні обставини для застосування норм ст. 69 КК України, так як обвинувачений в силу ст. 89 КК України не судимий, нарікань на нього за місцем проживання не має, одружений.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити, заперечував проти апеляційної скарги захисника, пояснення захисника та обвинуваченого, які свою апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Межі перегляду судом апеляційної інстанції характеризуються неприпустимістю встановлення й доказування фактів, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції та тим, що суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції.
За змістом ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд розглянув її за вищевказаним порядком, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 не оспорював фактичних обставин справи і не заперечував проти такого її розгляду, та повністю визнавав свою вину.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, розглянувши його в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, місцевий суд істотно порушив вимоги кримінально процесуального закону, оскільки своїм вирок у мотивувальній частині дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфікував за ч. 2 ст. 307 КК України, як умисні дії, що виразились в незаконному придбанні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, особою яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України. Разом з тим в обвинувальному акті органом досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України, як вчинення незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів. Суд першої інстанції при формуванні обвинувачення визнаного доведеним зазначив те обвинувачення, яке не було пред'явлено обвинуваченому ОСОБА_7 органами досудового розслідування.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Тетіївського районного суду Київської області від 04 липня 2014 року викладений непослідовно, незрозуміло, що позбавляє апеляційний суд перевірити його законність і обґрунтованість.
Зазначені вище порушення КПК України колегія суддів вважає істотними, які перешкодили суду повно та неупереджено дослідити докази, після чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення, та дають підстави для скасування вироку та призначення нового судового розгляду відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
З огляду на це правило вирішувати всі інші питання, зазначені в апеляційних скаргах, як такі, що стосуються доведеності чи недоведеності обвинувачення, оцінки доказів, переваги одних доказів над іншими, у цій ухвалі апеляційний суд не вправі.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що вирок Тетіївського районного суду Київської області від 04 липня 2014 року є незаконним, постановленим з порушенням вимог кримінального процесуального закону та кримінального закону - є слушними, тому апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.
Виходячи з вищевикладеного, колегія приходить до висновку, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції. В ході нового судового розгляду суду необхідно суворо дотримуватись вимог КПК України, ретельно перевірити зібрані у справі докази, доводи апеляційної скарги прокурора, у разі необхідності додатково витребувати певні докази на підтвердження або спростування наведених в скарзі доводів, надати належну оцінку всім доказам та постановити законне, обґрунтоване та належним чином мотивоване судове рішення.
Керуючись ст.ст. 392, 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-
Вирок Тетіївського районного суду Київської області від 04 липня 2014 року щодо ОСОБА_7 - скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжні заходи щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.