Ухвала
іменем україни
28 серпня 2014 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_3,
суддів ОСОБА_4 та ОСОБА_5,
при секретарі ОСОБА_6,
розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження №42013260000000026 від 3 квітня 2013 року щодо
ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
громадянки України, уродженки
м. Чернігова, мешканки АДРЕСА_1, такої, що судимості не мала,
за участю прокурора ОСОБА_7,
у касаційній скарзі засуджена ставить вимогу про скасування вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування вказаних вимог засуджена вказує на те, що на час розгляду кримінального провадження стаття 368 КК України піддавалася зміні, зокрема нормативно-правовим актом від 18 квітня 2013 року, за яким замість поняття «хабара» введено поняття «неправомірна вигода» та встановлено інший критерій оцінки значного розміру - що в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, у зв'язку з чим він поліпшує її становище та має зворотну дію у часі, оскільки інкримінована їй сума хабара є меншою ніж сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Крім того, засуджена стверджує про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам статті 419 КПК України, яка фактично, як нею зазначається, дублює вирок суду першої інстанції без належного вмотивування прийнятого рішення.
Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 7 жовтня 2013 року ОСОБА_1 визнана винуватою та засуджена за частиною 2 статті 368 КК України (в редакції Закону №3207-VI від 7 квітня 2011 року) на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.
На підставі статті 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки та покладенням на неї обов'язків, передбачених пунктами 2, 3 частини 1 статті 76 цього Кодексу.
Згідно з вироком, ОСОБА_1 визнана винуватою і засуджена за те, що вона, працюючи згідно наказу начальника управління освіти Чернігівської міської ради №179-к від 12 листопада 2007 року директором загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №6 Чернігівської міської ради, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов'язки, тобто будучи службовою особою, 2 грудня 2011 року об 11 годині 45 хвилин по вул. Щорса, 35, в м. Чернігові умисно отримала від ОСОБА_2, який є директором ПП НВЦ «Евріка Джелл», хабар у розмірі 2500 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ на 2 грудня 2011 року складає 19974,75 грн, що у п'ять і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є значним розміром, за видачу нею клопотання від 1 грудня 2011 року до управління освіти Чернігівської міської ради про оформлення договору оренди приміщення площею 13,5 кв.м. по вул. Щорса, 35, в м. Чернігові, на третьому поверсі 3-х поверхової будівлі терміном на один рік з орендарем в особі директора вказаного підприємства, довідку від 1 грудня 2011 року про те, що адміністрація загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №6 надає вказаному орендарю приміщення площею 13,5 кв.м та графік роботи орендаря, погоджений нею.
Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 25 лютого 2014 року вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 7 жовтня 2013 року щодо засудженої ОСОБА_1 залишено без зміни.
Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу засудженої, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга засудженої підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.
Подія кримінального правопорушення та доведеність винуватості в скоєнні карано-протиправних дій за викладених у вироку суду обставин засудженою не заперечуються та не оскаржуються.
Що стосується доводів касаційних вимог засудженої, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до частини 2 статті 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння.
Згідно ж частин 1, 4 статті 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.
Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на час вчинення ОСОБА_1 у грудні 2011 року кримінального правопорушення, за який її засуджено, була чинною частина 2 статті 368 КК України в редакції Закону №3207-VI від 7 квітня 2011 року, за якою діяння у формі одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища в значному розмірі, утворює склад вказаного злочину. Приміткою 1 вказаної норми кримінального закону визначалося, що хабар у значному розмірі вважається таким, що у п'ять і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Крім того, за наведеною нормою кримінального закону в зазначеній редакції передбачається кримінальна відповідальність у виді штрафу від семисот п'ятдесяти до однієї тисячі п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк від двох до п'яти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Так, до статті 368 КК України Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення національного законодавства у відповідність із стандартами Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією» (далі Закон) від 18 квітня 2013 року №221-VII, який діяв під час розгляду кримінального провадження та постановлення рішень судами першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_1, внесено зміни, за якою визначення «хабар» замінено «неправомірна вигода», а неправомірною вигодою в значному розмірі, згідно примітки 1, вважається вигода, що в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, змінено черговість, нумерацію частин та доповнено частиною 5. Тоді як, інші кваліфікуючі ознаки залишені без зміни.
При цьому, санкція частини 2 статті 368 КК України в редакції 18 квітня 2013 року передбачає кримінальну відповідальність у виді штрафу від однієї тисячі до тисячі п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк від трьох до шести місяців, або позбавленням волі на строк від двох до чотирьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Однак, суди першої та апеляційної інстанції вказані зміни до статті 368 КК України не прийняли до уваги.
Зокрема, під час досудового та судового розгляду справи ОСОБА_1 інкриміновано кваліфікуючу ознаку - отримання хабара у значному розмірі (19974,75 грн), який згідно примітки 1 статті 368 КК України в редакції Закону від 7 квітня 2011 року вважався таким, що у п'ять і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тоді як внесеними змінами до вказаної норми закону в редакції Закону від 18 квітня 2013 року визначення «хабар» замінено на «неправомірна вигода», неправомірною вигодою в значному розмірі, згідно примітки 1, вважається вигода, що в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а також розширено межі кримінальної відповідальності.
Таким чином, Закон від 18 квітня 2013 року №221-VII, хоч і не скасовує злочинність діяння, поставленого у провину ОСОБА_1, однак зменшує обсяг обвинувачення шляхом виключення такої кваліфікуючої ознаки, як значний розмір, який може вважатися таким, що в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, замінює визначення протиправних дій особи з «хабар» на «неправомірна вигода» та зменшує максимальну межу виду основного покарання, який їй обрано, тобто має зворотну дію у часі.
Попри це, за результатами розгляду справи щодо ОСОБА_1 суди першої та апеляційної інстанцій, навіть всупереч доводам її апеляційної скарги, погодилися з кваліфікацією її дій за частиною 2 статті 368 КК України в редакції, запропонованій органом досудового слідства та діючої на час вчинення нею кримінального правопорушення, тобто від 7 квітня 2011 року, однак не на час постановлення судових рішень щодо неї.
Однак, з таким висновком судів першої та апеляційної інстанцій не можна погодитися, оскільки саме Закон від 18 квітня 2013 року, який діяв на час постановлення судових рішень, поліпшує її становище, а тому має зворотну дію в часі.
Таким чином, ця помилка місцевого та апеляційного судів підлягає виправленню у касаційному порядку шляхом кваліфікації дій ОСОБА_1 за частиною 2 статті 368 КК України в редакції Закону №221-VII від 18 квітня 2013 року, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.
У зв'язку з тим, що призначене судом першої інстанції, залишеного без зміни апеляційним судом, ОСОБА_1 основне та додаткове покарання відповідає санкції частини 2 статті 368 КК України в редакції Закону №221-VII від 18 квітня 2013 року та вона є звільненою від відбування основного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на підставі статті 75 КК України та покладенням на неї обов'язків, передбачених статтею 76 цього Кодексу, то його необхідно залишити незмінним в силу неможливості погіршення її становища.
Відтак, касаційна скарга засудженої ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, а постановленні щодо неї судові рішення - зміні.
На підставі наведеного та керуючись статтями 433 - 443, 532 КПК України, колегія суддів
касаційну скаргу засудженої ОСОБА_1 задовольнити частково.
Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 7 жовтня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 25 лютого 2014 року щодо ОСОБА_1 змінити.
Вважати ОСОБА_1 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 368 КК України в редакції Закону №221-VII від 18 квітня 2013 року, за якою призначити їй покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 2 роки.
На підставі статті 75 КК України звільнити ОСОБА_1 від відбування основного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки та покладенням на неї обов'язків, передбачених пунктами 2, 3 частини 1 статті 76 цього Кодексу.
В решті вирок суду та ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Ухвала касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:
_____________________ _______________________ ____________________
ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5