Провадження № 11-кп/793/473/14 Справа № 695/4546/13-к Категорія: ч.3 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
24 червня 2014 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:
головуючогоОСОБА_2 ,
суддів при секретарі ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
з участю прокурораОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 12013250150001479 за апеляційною скаргою заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_9 на вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 24.04.2014 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українка, громадянка України, уродженка м. Київ, жителька АДРЕСА_1 , раніше судима:
- 12.08.1998 року Соснівським районним судом м. Черкаси за ч.ч. 2, 3 ст. 140, ч. 4 ст. 81, 44, 42 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. 15.10.2000 р. постановою Комінтернівського районного суду м. Харкова 19.10.2000 р. умовно-достроково звільнена, невідбутий строк 1 рік 4 дні;
- 12.11.2001 року Придніпровським районним судом м. Черкаси за ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 12.08.1998 року та остаточно призначено до відбуття 1 рік 1 місяць позбавлення волі. Постановою апеляційного суду Черкаської області 12.02.2002 р. вирок змінено, виключено ст. 71 КК України, визначено до відбуття 1 рік позбавлення волі. 12.11.2002 р. звільнена по відбуттю строку покарання;
- 18.02.2004 року Чигиринським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 р. обмеження волі;
- 02.08.2006 року Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено з іспитовим строком на 2 роки;
- 01.10.2007 року Придніпровським районним судом за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ст. 70, 71 КК України на 3 роки позбавлення волі. 26.04.2010 р. звільнена по відбуттю строку покарання;
- 02.03.2011 року Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі. 07.11.2012 р. постановою Полтавського районного суду Полтавської області від 30.10.2012 року звільнена умовно-достроково, невідбутий строк -11 місяців 27 днів;
- 30.10.2013 року Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України остаточно визначено до відбуття 2 роки позбавлення волі, -
засуджена за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого:
- ч. 3 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України - на 1 рік позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 30.10.2013 року та остаточно визначено ОСОБА_7 до відбуття 2 роки 1 місяць позбавлення волі.
Згідно вироку Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області ОСОБА_7 визнана винною та засуджена за те, що вона 12.09.2013 року близько 12 год. 30 хв., перебуваючи поблизу магазину «Лора» по вул. Новоселівській в м. Золотоноша Черкаської області, шляхом вільного доступу, відкрито заволоділа гаманцем з грошима в сумі 1470 грн., що належали ОСОБА_10 , однак свій умисел не довела до кінця з причин, що не залежали від її волі, так як була затримана на місці ОСОБА_11 .
В апеляції прокурор просив вирок суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду. В обгрунтування своїх вимог апелянт послався на те, що дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України районним судом кваліфіковано не вірно, так як ОСОБА_12 раніше неодноразово була судима за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, зокрема - крадіжку чужого майна, які не зняті та не погашені в установленому законом порядку, і здійснила замах на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 КК України, тому при кваліфікації її дій повинна бути врахована кваліфікуюча ознака - повторність, а дії ОСОБА_13 необхідно кваліфікувати за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України. Також, у вступній частині вироку неповно відображені дані про особу ОСОБА_7 - не зазначено всі судимості останньої. Крім того, при призначенні їй покарання суд безпідставно застосував положення ст. 71 КК України, тобто оскільки злочин було вчинено до постановлення попереднього вироку, то суд повинен був призначати остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
В доповненнях до апеляційної скарги прокурор просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки у вироці висновки суду містять суттєві суперечності, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для його скасування, крім того, обвинувальний акт у якому сформульоване змінене обвинувачення складено з порушеннями вимог ст.338 КПК України, але суд не звернув увагу на вказані порушення, потерпілим не роз'яснив їх право підтримувати обвинувачення у раніше пред'явленому обсязі та всупереч вказаним вимогам КПК України розглянув провадження відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який підтримав апеляцію з доповненнями заступника прокурора Черкаської області; думку обвинуваченої та її захисника, які частково погодилися з апеляцією прокурора, але просили залишити призначене за вироком покарання без змін; вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляції прокурора з доповненнями колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення, з наступних підстав.
Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим та грунтуватись на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінально-процесуального закону.
Відповідно до ст.ст. 409,411,412,413 КПК України підставою для скасування вироку є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у вироці, фактичним обставинам кримінального провадждення та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити справедливий вирок.
Відповідно до ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, та статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
При постановленні вироку судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.
Як вбачається з матеріалів справи, органами досудового розслідування ОСОБА_7 було пред'явлено обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України (по трьох епізодах).
Під час судового провадження в суді першої інстанції, прокурором було змінено обвинувачення, а дії ОСОБА_7 за епізодом з потерпілою ОСОБА_10 перекваліфіковані на ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, посилаючись на те, що «відсутні об'єктивні дані про вчинення обвинуваченою множинних кримінальних правопорушень, у зв'язку з чим в її діях відсутня квіліфікуюча ознака, повторність, а також відсутній умисел не відкрите заволодіння чужим майном», крім того, з обвинувачення без наведення жодних мотивів виключено епізоди кримінальних правопорушень щодо потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_11 (т. 2 а.м.п. 116-117).
Вказане обвинувачення суд першої інстанції визнав доведеним, не звернувши увагу на допущені прокурором порушення вимог ст. 338 КПК України при складанні обвинувального акту в якому було сформульовано змінене обвинувачення .
Крім того, районний суд при винесенні вироку, не дотримався вимог ст. 374 КПК України, а його висновки містять істотні суперечності, що є підставою для його скасування.
Так, у вироку суду в формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним , зазначено, що ОСОБА_13 вчинила незакінчений замах на відкрите заволодіння майном потерпілої ОСОБА_10 , тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 186 КК України, однак дії ОСОБА_13 суд першої інстанції кваліфікував за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна. Вказана невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження свідчить про необґрунтованість судового рішення, оскільки обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до ст. 94 КПК України.
Крім того, відповідно до вимог ст. 338 КПК України у разі зміни прокурором в суді пред'явленого особі обвинувачення копії обвинувального акта, в якому формулюється нове обвинувачення і наводяться мотиви прийнятого рішення, мають бути вручені прокурором потерпілому та його представнику. У тих випадках, коли прокурор змінює обвинувачення на менш тяжке або зменшує обсяг обвинувачення, головуючий має роз'яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення в попередньому обсязі. Якщо прокурор змінив обвинувачення у справі, котра розглядається за відсутності потерпілого, суд повинен відкласти розгляд провадження не менш ніж на сім днів та надіслати потерпілому копію обвинувального акта, роз'яснивши йому право відповідно підтримувати обвинувачення в попередньому обсязі .
Вказаних вимог закону районним судом також дотримано не було, що є істотним порушенням кримінального процесуального законодавства, а саме - ст. 338 КПК України.
Як вбачається з журналу судового засідання та фонограми звукозапису судового засідання, після зміни прокурором в суді пред'явленого ОСОБА_7 обвинувачення не було вручено копію обвинувального акту потерпілим ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які не були присутні в судовому засіданні, в матеріалах провадження відсутні будь-які дані про направлення їм копії обвинувального акта та не була з'ясована судом їх думка щодо нового обвинувачення.
Неправильним застосуванням кримінального закону при призначенні покарання є застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню, недотримання правил призначення покарання за сукупністю вироків або сукупністю злочинів.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Але при призначенні покарання ОСОБА_7 вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався, помилково застосувавши вимоги ст.71 КК України.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_13 30.10.2013 р. Придніпровським районним судом м. Черкаси була засуджена за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, на 2 роки позбавлення волі. Згідно вироку суду від 24.04.2014 року злочин ОСОБА_13 було вчинено 12.09.2013 року, тобто до постановлення попередного вироку від 30.10.2013 року.
Оскільки злочин ОСОБА_13 вчинила до постановлення попереднього вироку суду від 30.10.2013 року, то суд першої інстанції повинен був згідно ч. 4 ст. 70 КК України призначити їй покарання за сукупністю злочинів, зарахувавши покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Крім того, у вступній частині вироку не в повній мірі відображено відомості про особу обвинуваченої, а саме - не зазначено всі її попередні судимості, які не зняті та не погашені, за вироками: Соснівського районного суду м. Черкаси від 12.08.1998 року, Придніпровського районного суду м. Черкаси від 12.11.2001 р., Чигиринського районного суду Черкаської області від 18.02.2004 р. та Соснівського районного суду м. Черкаси від 02.08.2006 р.
Отже, районний суд при постановленні даного вироку допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у вироці, фактичним обставинам кримінального провадждення, та неправильне застосування кримінального закону при призначенні покарання, що слугує підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого необхідно усунути зазначені недоліки та винести законне і обгрунтоване рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства, з врахуванням доводів апеляції прокурора.
Керуючись ст. 405, ч.1 п.6 ст. 407 КПК України, колегія суддів судової палати, -
Апеляційну скаргу з доповненнями заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_9 - задовольнити.
Вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 24 квітня 2014 року відносно ОСОБА_7 - скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.
Головуючий :
Судді :