1[1]
14 листопада 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді - Мороза І.М.,
суддів - Васильєвої М.А., Лук'янець Л.Ф.,
при секретарі - Миклуха Т.П.,
за участю прокурора - Отроша В.М.,
засудженого - ОСОБА_1,
захисника - ОСОБА_2,
представника цивільного позивача - ОСОБА_3,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора Гошовської Ю.В., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та захисника ОСОБА_2 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 липня 2013 року,
Цим вироком:
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м.Новоселиця Чернівецької області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, проживає за адресою: АДРЕСА_2 п/б, не судимий,
засуджений: за ч. 5ст. 191 КК України на 7 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 2 роки, конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій України в Київській області 6 530 012 грн. 80 коп., судові витрати: 3535 грн. 60 коп. та 1471 грн. 20 коп.
Згідно із вироком суду першої інстанції, ОСОБА_1 визнаний винуватим в тому, що займаючи посаду керівника ЗАТ «Дамакс Плюс» та будучи службовою особою, в силу покладених на нього організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків щодо укладення договорів та прийняття управлінських рішень, діючи з корисливих спонукань, всупереч врегульованих законом суспільним відносинам у сфері управління та розпорядження майном, яке перебуває у його віданні, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою незаконного особистого збагачення, за попередньою змовою із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, у період з 06.06.2008 року по 17.03.2009 року вчинив розтрату чужого майна, а саме: 28 квартир, в АДРЕСА_3, інвестором будівництва яких являлось ГУ МHC в Київській області, загальною вартістю 6 530 012,80 гривень, що перевищує шістсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та є особливо великим розміром, за наступних обставин.
Так, 10 вересня 2005 року між ЗАТ «Дамакс Плюс», в особі керівника ОСОБА_1 та TOB «БДК «Меркурій» укладено договір № 1/40-КН на пайову участь у будівництві будинку по АДРЕСА_3. За вказаним договором ЗАТ «Дамакс Плюс» повинно було перерахувати грошові кошти в розмірі 4 702 319 гривень на рахунок TOB «БДК «Меркурій», як пайову участь у будівництві зазначеного будинку і після завершення якого отримати у власність 28 квартир.
У зв'язку із відсутністю грошових коштів, необхідних для інвестування за укладеним договором із TOB «БДК «Меркурій», ОСОБА_1, разом із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, звернувся до ГУ МНС України в Київській області із пропозицією, щоб за грошові кошти вказаної організації в сумі 6 530 012,8 гривень завершити будівництво вищевказаного будинку, з подальшою передачею до ГУ МНС України в Київській області 28 квартир в даному будинку, загальною площею 1774,46 кв.м.
Перевіривши реєстраційні документи та документи податкової звітності ЗАТ «Дамакс Плюс», не маючи підстав не довіряти ОСОБА_1, як керівнику та засновнику ЗАТ «Дамакс Плюс» та особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, який представлявся заступником директора даного товариства, 9 серпня 2006 року між ГУ МНС України в Київській області, в особі начальника Туркевича О.Б. та ЗАТ «Дамакс Плюс», в особі директора ОСОБА_1 укладено договір інвестування (придбання) житла №9/4/4482, відповідно до умов якого ГУ МНС України в Київській області зобов'язувалось в серпні 2006 року перерахувати на розрахунковий рахунок ЗАТ «Дамакс Плюс» грошові кошти в сумі 6 530 012,80 гривень, а ЗАТ «Дамакс Плюс» зобов'язувалося у строк до 31 грудня 2006 року передати ГУ МНС України в Київській області 28 квартир, а саме: квартири №1, 3, 5, 6, 7, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 25, 26, 28, 32, 37, 38, 39, 40, 41, 43, 44, 45, 46, 48, за адресою: АДРЕСА_3 загальною площею 1774,46 кв.м.
У подальшому, 10 серпня 2006 року, ГУ МНС в Київській області, на виконання п. 2.1. зазначеного договору, здійснило оплату вартості вказаного житла, перерахувавши на рахунок ЗАТ «Дамакс Плюс» грошові кошти в сумі 6 530 012,80 гривень.
Після чого ОСОБА_1 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, у період із серпня по вересень 2006 року використали вказані кошти для проведення будівництва житлового будинку за адресою: АДРЕСА_3 перерахувавши їх на рахунок TOB «БДК «Меркурій» та після завершення будівництва вказаного будинку, відповідно до акту прийому-передачі квартир від 28 лютого 2007р., ЗАТ «Дамакс Плюс» отримало вищезазначені 28 квартир.
Приблизно у 2008 році ОСОБА_1, перебуваючи на посаді директора ЗАТ «Дамакс Плюс», та постійно виконуючи покладені на нього обов'язки на умовах повної матеріальної відповідальності, будучи службовою особою, вступив у попередню змову з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, спрямовану на розтрату чужого майна в особливо великих розмірах, а саме: 28 квартир, інвестором у будівництво яких являлось ГУ МНС України в Київській області. Згідно злочинного умислу ОСОБА_1 та особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, 28 вищевказаних квартир, необхідно було реалізувати (продати) стороннім фізичним особам, отримавши за них готівкові грошові кошти, які витратити на власний розсуд.
Так, ОСОБА_1, діючи за попередньою змовою групою осіб із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, направили на адресу ГУ МВС листи, в яких була викладена завідомо неправдива інформація про те, що будівництво вказаного житлового будинку не завершене.
У подальшому, ОСОБА_1, діючи за попередньою змовою групою осіб із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, всупереч укладеному договору із ГУ МНС України в Київській області, розпорядились на власний розсуд квартирами в будинку АДРЕСА_3, продавши їх фізичним особами за готівкові кошти, якими розпорядились на власний розсуд та стали переховуватись.
В апеляції прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації дій ОСОБА_1, вказує на незаконність вироку суду в частині невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, просить його скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_1 покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі, з позбавленням права обіймати 2 роки керівні посади, з конфіскацією всього належного йому майна.
Обґрунтовуючи такі вимоги прокурор посилається на те, що судом при призначенні покарання в достатній мірі не враховані характеризуючи дані особи винного, обставини справи та ступінь суспільної небезпеки, тяжкість вчиненого злочину. Вказує, що ОСОБА_1 не працює, суспільно-корисною працею не займається, своєї вини не визнав, чим намагався уникнути кримінальної відповідальності, а тому вважає призначене ОСОБА_1 мінімальне покарання м'яким та таким яке не є достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів у майбутньому.
В апеляції захисник ОСОБА_2 просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч. 5 ст. 191 на ч. 2 ст. 192 та ч. 2 ст. 364-1 КК України, призначити покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням, а заявлений позов ГУ МНС залишити без розгляду.
При цьому захисник посилається на те, що дії ОСОБА_1 були кваліфіковані неправильно, оскільки між сторонами був укладений звичайний договір підряду, а наявність невиконаних перед ГУ МНС договірних зобов'язань не створювало для ЗАТ «Дамакс Плюс» будь-яких обмежень щодо розпорядження квартирами, в тому числі і на їх продаж іншим особам. На думку захисника ГУ МНС майна, у вигляді квартир, ТОВ «Дамакс Плюс» не передавало, майнових прав на квартири МНС не набувало та за укладеним договором не могло набути, підстав для звинувачення ОСОБА_1 у розтраті чужого майна не має. При призначені покарання просить врахувати, що ОСОБА_1, є особою яка постраждала від Чорнобильської АЕС, кандидат наук, позитивно характеризується, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має поганий стан здоров'я.
Вимагаючи залишити заявлений позов без розгляду захисник послався на те, що спір між юридичними особами підлягає розгляду в порядку господарського, а не цивільного судочинства.
Заслухавши доповідь судді, провівши судове слідство у визначених межах, вислухавши прокурора, який підтримав подану апеляцію прокурора та заперечував проти доводів апеляції захисника, пояснення засудженого та захисника, які підтримали та просили задовольнити подану захисником апеляцію, заперечуючи проти апеляції прокурора, представника цивільного позивача, який вважав правильним вирішення судом цивільного позову, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення поданих апеляцій, виходячи з наступного.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_1 в умисних діях, які виразились у розтраті чужого майна, яке було ввірене особі, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах є обґрунтованими відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені зібраними по справі, дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами в їх сукупності, яким надана належна оцінка.
Всупереч доводам апеляції захисника ОСОБА_2, суд першої інстанції з достатньою повнотою, всебічно, об'єктивно, неупереджено дослідив надані сторонами докази, в тому числі й пояснення засудженого на досудовому слідстві і в суді, повно та правильно виклав доводи висунуті на захист підсудного у вироку, проаналізував їх у сукупності з іншими наданими у справі доказами, дав належну оцінку зібраним доказам і на цих підставах прийшов до вірного висновку про вчинення за описаних у вироку обставин засудженим злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України та переконливо вмотивував і обґрунтував прийняте рішення.
Так, сам засуджений ОСОБА_1 не заперечує фактів: укладання договору інвестування (придбання) житла №9/4/4482 від 9 серпня 2006 року з ГУ МНС України в Київській області; своєї обізнаності щодо умов договору та про виконання зобов'язань ГУ МНС України в Київській області за цим договором; належність ГУ МНС України в Київській області права на збудовані 28 квартир житлового будинку АДРЕСА_3; вчинення ним умисного порушення та невиконання умов договору №9/4/4482 від 9 серпня 2006 року із корисливих мотивів, а саме: продажу квартир, які за договором повинні передаватись ГУ МНС України в Київській області, третім особам без зарахування виручених коштів на рахунок ЗАТ «Дамакс Плюс».
Ці обставини підтверджуються також:
- статутними документами ЗАТ «Дамакс Плюс» та матеріалами про призначення керівником ЗАТ «Дамакс Плюс» ОСОБА_1 ( т.5 а.с.137-145, т.4 а.с.7, 34-50, 61-66);
- договором на інвестування (придбання) житла № 9/4/4482 від 9 серпня 2006 року між ГУ МНС України в Київській області та ЗАТ «Дамакс Плюс», в особі керівника ОСОБА_1, за яким ЗАТ «Дамакс Плюс» зобов'язалось збудувати та передати до 31 грудня 2006 року ГУ МНС України в Київській області 12 двокімнатних та 16 трикімнатних квартир, загальною площею 1774,46 кв.м в АДРЕСА_3 а ГУ МНС України в Київській області зобов'язалось здійснити попередню оплату житла в сумі 6 530 012,8 грн. в серпні 2006 року. Також цим договором було визначено, що жодна зі Сторін договору не має права віддавати чи передавати свої зобов'язання в будь-якій формі третім особам без письмової згоди на те другої Сторони (т.5 а.с.191-192);
- випискою про рух грошових коштів відповідно до якого ГУ МНС України в Київській області перерахувало на рахунок ЗАТ «Дамакс Плюс» 10 серпня 2006 року грошові кошти в сумі 6 530 012,80 грн. (т.4 а.с.216-217, т.1 а.с.88);
- додатком №1 переліку 28 квартир за договором № 9/4/4482 від 9 серпня 2006 року, за підписом ОСОБА_1, яким визначені номери квартир ( т.1 а.с.92-93);
- актом держкомісії про прийняття об'єкта АДРЕСА_3 в експлуатацію від 28 лютого 2007 року та розпорядженням Броварської райдержадміністрації Київської області від 27 лютого 2007 року про затвердження цього акту та взяття на облік за цією адресою ( т.5 а.с.216-220);
- актом прийому-передачі 28 квартир у цьому житловому будинку від 28 лютого 2007 року, за яким ЗАТ «Дамакс Плюс», в особі ОСОБА_1, отримало від забудовника 28 квартир ( т.5 а.с.62);
- листом ГУ МНС України в Київській області від 19 квітня 2007 року до ЗАТ «Дамакс Плюс» з вимогою передачі житла за договором № /4/4482 від 9 серпня 2006 року ( т.1 а.с.86);
- договорами купівлі-продажу 28 квартир житлового будинку АДРЕСА_3 які знаходились у віданні ЗАТ «Дамакс Плюс» і підлягали передачі ГУ МНС України в Київській області за договором № 9/4/4482 від 9 серпня 2006 року, однак були продані ЗАТ «Дамакс Плюс», в особі керівника ОСОБА_1, починаючи з 6 червня 2008 року по 17 березня 2009 року іншим особам ( т.6 а.с. 60-100, 233-234).
Доводи апеляції захисника щодо невідповідності номеру житлового будинку за договором № 9/4/4482 від 9 серпня 2006 року, який визначений як житловий будинок в АДРЕСА_3 а в обвинуваченні зазначений будинок по АДРЕСА_3, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки сам засуджений вказує про належність цих номерів одному будинку та остаточне визначення номеру АДРЕСА_3 після закінчення будівництва, що підтверджується і розпорядженням Броварської райдержадміністрації Київської області від 27 лютого 2007 року про взяття на облік цього будинку за адресою АДРЕСА_3 ( т.5 а.с.216-220).
Таким чином, як з пояснень засудженого, так і з досліджених судом доказів убачається, що згідно договору інвестування (придбання) житла № 9/4/4482 від 9 серпня 2006 року укладеного між ГУ МНС України в Київській області та ЗАТ «Дамакс Плюс», право на новостворене майно у вигляді 28 квартир житлового будинку АДРЕСА_3 належало ГУ МНС України в Київській області, а ЗАТ «Дамакс Плюс», в особі керівника ОСОБА_1, мало відносно цього майна правомочності лише щодо його передачі у встановленому законом та договором порядку ГУ МНС України в Київській області, що підтверджує перебування такого новоствореного майна у віданні ЗАТ «Дамакс Плюс», в особі керівника ОСОБА_1, до його передачі ГУ МНС України в Київській області.
Оскільки наступні дії засудженого з продажу цього майна іншим особам, не були направлені на виконання цивільно-правових зобов'язань між ГУ МНС України в Київській області та ЗАТ «Дамакс Плюс» за договором № 9/4/4482 від 9 серпня 2006 року, явно виходили за його межі і мали на меті корисливий мотив, який підтверджується тим, що кошти від продажу цього майна були обернені засудженим та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, на свою користь, що завдало збитків ГУ МНС України в Київській області, суд першої інстанції вірно кваліфікував такі дії ОСОБА_1 як розтрата чужого майна яке перебувало у віданні засудженого як службової особи, шляхом зловживання своїм службовим становищем, у особливо великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб, тобто за ч.5 ст. 191 КК України.
З огляду на викладене доводи апеляції захисника щодо неправильної кваліфікації дій засудженого є необґрунтованими, крім того вони були досліджені, проаналізовані та вірно оцінені судом першої інстанції як безпідставні з наведенням докладного обґрунтування висновків по кожній позиції у вироку суду, з якими колегія суддів погоджується.
Посилання засудженого на його знайомих, які нібито запевнили його у тому, що врегулюють ситуацію після продажу квартир з ГУ МНС України в Київській області, не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні в суді першої інстанції та навпаки підтверджують умисел ОСОБА_1 на вчинення таких дій і не можуть розцінюватись, як підстава для його звільнення від кримінальної відповідальності.
Безпідставними є посилання в апеляції захисника на неправильність вирішення цивільного позову ГУ МНС України в Київській області, оскільки встановивши, що злочинними діями засудженого заподіяно шкоду ГУ МНС України в Київській області в сумі 6 530 012,80 грн. суд вірно стягнув зазначену суму з засудженого.
Таким чином, суд першої інстанції вірно обґрунтував свої висновки показаннями ОСОБА_1 , а також іншими доказами зазначеними у вироку, та прийшов до висновку про вчинення засудженим умисних дій, які виразились в розтраті чужого майна, яке перебувало у його віданні шляхом зловживання
службовою особою своїм службовим становищем, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, про що зазначено у мотивувальній частині вироку відповідно до вимог ст. 334 КПК України 1960 року, правильно кваліфікував дії засудженого за ч. 5 ст. 191 КК України. При цьому показанням засудженого дана правильна і мотивована оцінка.
Всупереч твердженням апеляції прокурора покарання засудженому ОСОБА_1 призначене судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. 65 КК України, за своїм видом та розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та даним про особу ОСОБА_1
При цьому судом першої інстанції правильно враховані характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, те, що ОСОБА_1 раніше не судимий, характеризується позитивно, має ряд захворювань, які впливають на стан його здоров'я, відсутність обставин, які обтяжують покарання, а тому засудженому обґрунтовано призначено покарання у мінімальних межах санкції статті за якою його визнано винним, оскільки саме таке покарання за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Доводи апеляції прокурора про те, що судом першої інстанції при визначенні меж покарання не враховано невизнання ОСОБА_1 своєї вини, є безпідставними, оскільки не ґрунтуються на законі та не можуть бути підставою для збільшення терміну покарання, оскільки є позицією ОСОБА_1 при захисті від пред'явленого обвинувачення.
Також судом першої інстанції, при оцінці даних, які характеризують особу засудженого та визначенні неможливості його виправлення без ізоляції від суспільства, враховано і перебування його у розшуку.
Будь-яких суттєвих порушень вимог КПК України, які б були безумовними підставами для скасування вироку, по справі з підстав викладених в апеляціях не встановлено.
З уваги на викладене, колегія суддів вважає, що підстави для задоволення апеляцій прокурора та захисника відсутні.
Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне, в порядку ст.365 КПК України 1960 року, виключити з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції посилання на направлення ОСОБА_1 та невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, на адресу ГУ МВС листів, в яких була викладена завідомо неправдива інформація про те, що будівництво житлового будинку не завершено, оскільки воно є помилковим та не відповідає матеріалам справи.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 року, п.п. 9,11,15 Розділу ХІ Перехідних положень КПК України, колегія суддів, -
Апеляції прокурора, який брав участь в розгляді справи в суді першої інстанції та захисника ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 липня 2013 року щодо ОСОБА_1, в порядку ст. 365 КПК України 1960 року, змінити : виключити з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції посилання на направлення ОСОБА_1 та невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, на адресу ГУ МВС листів, в яких була викладена завідомо неправдива інформація про те, що будівництво житлового будинку не завершено.
В іншій частині вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 липня 2013 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни.
Судді:
__________________ ___________________ _____________________
Мороз І.М. ВасильєваМ.А. Лук'янець Л.Ф.
Справа № 11/796/1797/2013 Категорія КК: ч. 5 ст. 191
Головуючий у першій інстанції - Овсеп'ян Т.В.
Доповідач - Мороз І.М.