Справа № 1301/2-70/11 Головуючий у 1 інстанції: сЛИШ а.т.
Провадження № 22-ц/783/5925/13 Доповідач в 2-й інстанції: Гірник Т. А.
Категорія:27
23 грудня 2013 року колегія суддів судової палати в цивільних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:
головуючого судді- Гірник Т.А.
суддів - Бакуса В.Я., Ніткевича А.В.
секретар - Глинський О.А.
з участю представника позивача -Павко В.С., представника відповідача ОСОБА_3 - ОСОБА_4, представника відповідача ОСОБА_5 - ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_7 на рішення Бориславського міського суду Львівської області від 22 жовтня 2012 року у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_7, ОСОБА_3, ОСОБА_5 про стягнення заборгованості за кредитним договором , -
У листопаді 2009 року АТ «ОТП Банк» звернувся з позовом про солідарне стягнення з відповідачів: ОСОБА_7 , як боржника та з відповідачів ОСОБА_3, та ОСОБА_5, як поручителів заборгованість за Кредитним договором №CM-SME 603/021/2008/1 від 27 серпня 2008 року. В подальшому з підстав залучення до справи правонаступника - заміни кредитора у зобов»язанні, позовні вимоги уточнювались ТзОВ «ОТП Факторинг Україна» заявами 30.11.2010 року та в кінцевому заявою від 10.03.2011 року, згідно якої позивач просив стягнути солідарно з відповідачів заборгованість станом на 09.03.2011 року в сумі 145 233 доларів США 39 центів, що за курсом НБУ становить еквівалент 1 152 441 гр. 47 коп. та пеню за прострочення виконання боргових зобов»язань в розмірі 3 618 666 гривен 23 коп. та стягнути судові витрати.
Рішенням Бориславського міського суду Львівської області від 22.10.2012 року задоволено позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_7, ОСОБА_3, ОСОБА_5 та ухвалено про солідарне стягнення заборгованості за кредитним договором СМ- SME 603/021/2008/1 від 27 серпня 2008 року у розмірі 145 233 доларів США 39 центів, що за курсом НБУ становить еквівалент 1 152 441 гривен 47 коп. та пеню за прострочення виконання боргових зобов»язань в розмірі 3 618 666 гривен 23 коп.
Ухвалено про солідарне стягнення на користь позивача з відповідачів судових витрат.
Рішення суду оскаржив відповідач ОСОБА_7
Апеляційну скаргу мотивує тим, що суд неправильно застосував норми матеріального та процесуального права. Не встановив дійсної суми отриманої за Кредитним договором, не врахував, що фактично отримано боржником 90 000 доларів США і не встановив ким і коли оформлялись звернення до банку про видачу решти 60 000 доларів США. Не перевірив дотримання вимог закону при здійсненні банком ряду операцій, про що мало місце звернення представника. Суд не перевірив наявність права позивача на стягнення всієї суми кредиту, оскільки на момент передачі банком своїх прав по кредитному договору прострочені платежі по тілу кредиту були погашені. Банк не повідомляв про зміну кредитора та не пропонував укладення додаткової угоди у зв»язку із змінами істотних умов договору - заміні кредитора. Отже новий кредитор не мав права на пред»явлення вимоги до відповідачів.
Суд не врахував, що у відповідності до вимог ст.24 ЗУ «Про іпотеку» правочин про відступлення прав за іпотечним договором підлягають державній реєстрації - підтвердження якої суду не надано. Суду не надана належно завірена копія додатку до договору відступлення прав вимоги із переліком договорів. Не перевірено обставин чи мало місце реальне виконання сторонами договору факторингу його умов, зокрема передача кредитних справ, повідомлення боржників та інше. Суд не врахував, що заміна кредитора відбулась без погодження на це з боку боржника, що є порушенням ст. 516 ЦК України. Вимога пред»явлена банком передчасно, оскільки згідно ст. 11 п. 10 ЗУ «По захист прав споживачів» - якщо кредитор на підставі умов договору вимагає сплати внесків по договору, то такі можуть бути здійснені споживачем протягом 30-ти календарних днів з дня отримання повідомлення про таку вимогу від кредитора. Оскільки такі обставини не настали, то відсутні підстави для звернення до суду.
Крім того, не враховано, що ТОВ «ОТП Факторинг Україна» не є банківською установою, а отже за відсутності генеральної та індивідуальної ліцензій на ведення операцій з іноземною валютою не має право заявлення вимог в іноземній валюті.
Суд в порушення вимог ЦПК після початку розгляду по суті вимог первісного позивача, котрі полягали також у зверненні стягнення на предмет іпотеки, виселення, в подальшому прийняв до розгляду вимоги ТОВ про солідарне стягнення суми з відповідачів, та прийняв у подальшому до розгляду заяву про збільшення розміру позовних вимог. Безпідставно не враховано висновок судово - економічної експертизи і без жодної мотивації взято до уваги суми розраховані позивачем.
Суд не застосував строків позовної давності, зокрема передбачений ч.2 ст.258 ЦК. На дату пред»явлення первинного позову на 23.09.2009 року вимога про стягнення пені становила 8 666, 17 доларів США. Розрахунок пені банк провів з 12.12.2008 року з чим погоджується відповідач. Право на нарахування пені по договору у позивача було обмежене 12.12.2009 року. Крім того, стягнутий рішенням розмір неустойки вдвічі перевищує розмір заборгованості по кредиту і суд безпідставно не врахував вимоги ч. 3 ст.551 ЦК. В тому числі не врахував, що позивачем не надано доказів виникнення негативних наслідків через прострочення виконання зобов»язання.
Крім того, суд не застосував строків, передбачених для вимог, що випливають з договорів поруки встановлений ч. 4 ст. 559 ЦК і пропущення позивачем строку звернення вимог до поручителів.
Просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у позові.
Представники відповідачів ОСОБА_5 та ОСОБА_3 висловились в підтримання доводів апеляційної скарги відповідача ОСОБА_7
Представник позивача проти доводів апеляційної скарги заперечив, просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, як законне та обґрунтоване.
Апелянт та його представник не з»явились в судове засідання, в тому числі апелянт ОСОБА_7 повторно. Належно повідомлені про розгляд справи за апеляційною скаргою, про що до справи долучено розписки про отримання ОСОБА_7 та його представником ОСОБА_9 судових повісток про виклик до суду апеляційної інстанції. Про причини неявки не повідомили, тому таку слід визнати без поважної причини.
Враховуючи вимоги ч. 2 ст. 305 ЦПК України, колегія суддів вважає можливим продовжувати розгляд справи у відсутності апелянта та його представника.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст.ст.11, 59, 60 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданих відповідно до вимог цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. При цьому кожна із сторін зобов»язана довести ті обставини на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, а обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
У відповідності до вимог ст.213 ЦПК України, рішення суду повинно бути законним і обгрунтованим. Законим є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з»ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Колегія суддів вважає, що рішення суду в повній мірі таким вимогам не відповідає.
Відповідно до ч. 303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Матеріалами справи встановлено, що 27 серпня 2008 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_7 укладено кредитний договір №CM-SME 603/021/2008/1 / Далі Кредитний договір/. За цим договором ОСОБА_7 отримав кредит в сумі 150 000 доларів США на споживчі цілі з визначеною датою остаточного повернення 14 серпня 2023 року під 7,5 % річних з обумовленням використання плаваючої процентної ставки /а.с. 31 том. 1/. Вказана обставина підтверджується долученими до справи копіями заяви на видачу готівки № 3 від ОСОБА_7 на видачу 90 000 доларів США від 27.08.2008 року та заявою аналогічного змісту від 28.08.2008 року про видачу 60 000 доларів США / а.с. 35, 36 том. 2/. Цими доказами спростовано мотиви апеляційної скарги про те, що суд не мав достатніх доказів отримання боржником усієї суми позики, обумовленої Кредитним договором.
У забезпечення Кредитного договору між банком та ОСОБА_3 27.08.2008 року укладено договір поруки, за змістом якого поручитель взяла на себе обов»язок в повному обсязі відповідати як солідарний боржник з ОСОБА_7 в разі невиконання останнім умов Кредитного договору. / а.с. 5 том. 1/
Аналогічний договір поруки 27.08.2008 року укладено між банком та відповідачем ОСОБА_5 / а.с. 10 том. 1/
Крім того, 27.08.2008 року у забезпечення виконання боргового зобов»язання ОСОБА_7 за вказаним Кредитним договором - ОСОБА_3 по договору іпотеки № PM- SME 603/021/2008/1 передано ЗАТ «ОТП Банк» будинок та земельну ділянку по АДРЕСА_1. / а.с. 15 том. 1/.
Оскільки залученим до справи позивачем в порядку ст.37 ЦПК України ТОВ «Факторинг Україна « не підтримало вимоги про звернення стягнення на предмет іпотеки , то в цій частині правовідносини сторін не піддаються аналізу , а мотиви апеляційної скарги про те , що судом не враховано вимоги ЗУ « Про іпотеку « є спростовані.
Задовольняючи позовні вимоги та ухвалюючи про стягнення з відповідачів суми заборгованості за Кредитним договором, судом першої інстанції вірно враховано, що з боку відповідачів мало місце порушення виконання взятих на себе зобов»язань, що надавало право первісному позивачу права пред»явлення вимоги про дострокове повернення суми кредиту та суми пені, котра згідно поданих банком розрахунків, обрахована за період з 12.12.2008 року, тобто у межах року до звернення до суду з позовом та в подальшому станом на 09.03.2011 року, а тому прийшов до висновку про заявлення такої вимоги в межах встановленого законом строку позовної давності. Тому позиція представників відповідачів при розгляді справи в суді апеляційної інстанції про право суду вирішувати питання про стягнення пені за період, що не перевищує року до часу винесення рішення є помилковою.
У відповідності до ч.2 ст.1050 ЦК України - якщо договором встановлений обов»язок позичальника повернути позику частинами /з розстроченням/, то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 ЦК України.
Суд врахував вимоги ст.526 ЦК України, яка передбачає загальні умови виконання зобов»язання, вимоги ст. 530 ЦК України, котра передбачає строк /термін/ виконання зобов»язання, вимоги ст. 533 ЦК України, якою регламентовано виконання грошового зобов»язання.
Стягуючи суму заборгованості по кредиту у валюті в якій надано кредит, судом враховано роз»яснення, що у п. 12 Постанови № 5 Пленуму Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 березня 2012 року «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин». За змістом цього пункту, якщо кредит правомірно наданий в іноземній валюті та кредитодавець /позивач/ просить стягнути кошти в іноземній валюті, суд у резолютивній частині рішення зазначає про стягнення таких коштів саме в іноземній валюті, що відповідає вимогам частини третьої статті 533 ЦК.
Однак ухвалюючи рішення про солідарне стягнення з відповідачів суми заборгованості, поза увагою суду залишились вимоги ст.541 ЦК України. За змістом вказаної норми - солідарний обов»язок або солідарна вимога виникають у випадках, встановлених договором або законом, зокрема у разі неподільності предмета зобов»язання.
За таких обставин висновки суду про покладення на усіх відповідачів солідарної відповідальності не ґрунтуються на законі та суперечать умовам договорів поруки .
Матеріалами справи встановлено що у забезпечення Кредитного договору між банком та ОСОБА_3 27.08.2008 року укладено договір поруки, за змістом якого поручитель взяла на себе обов»язок в повному обсязі відповідати як солідарний боржник з ОСОБА_7 в разі невиконання останнім умов Кредитного договору. / а.с. 5 том. 1/
Аналогічний договір поруки 27.08.2008 року укладено між банком та відповідачем ОСОБА_5 / а.с. 10 том. 1/.
Таким чином кожен з поручителів окремо та незалежно один від одного виступає солідарним з боржником по Кредитному договору і солідарна відповідальність може покладатись на боржника та поручителя за кожним з означених договорів. Тому колегія суддів в цій частині погоджується з доводами апеляційної скарги.
Щодо мотивів апеляційної скарги про те, що суд не застосував строків, передбачених для вимог, що випливають з договорів поруки встановлений ч.4 ст.559 ЦК і пропущення позивачем строку звернення вимог до поручителів. то в цій частині апеляційна скарга не ґрунтується на матеріалах справи. З врахуванням звернення до суду з позовом 19.11.2009 року та даних, що у матеріалах справи про внесення боржником останнього платежу по сплаті сум в погашення кредиту, такий не перевищує шести місяців.
За умовами Кредитного договору відповідач ОСОБА_7, відповідно до п.1.5.1. частини № 2 Кредитного договору зобов'язувався щомісяця у розмірі та у строки визначені графіком, що у Додатку №1 до Кредитного договору - здійснювати платежі для погашення кредиту та процентів. /а.с. 34 , 191 -192 том. 1./.
З матеріалів справи вбачається, що 29.04.2010 року між ТзОВ «ОТП Факторинг Україна» як покупцем та ПАТ «ОТП Банк», як продавцем укладено договір купівлі -продажу кредитного портфелю. За п. 3.1 цього Договору - продавець продає /переуступає/ покупцю право на Кредитний портфель, який включає в себе кредитні договори /перелік яких міститься у додатку № 1 до цього Договору/, а покупець приймає такий Кредитний портфель та зобов»язується сплатити на користь продавця винагороду/ а.с. 193-199 том. 1/.
Згідно Додатку № 1 до цього договору в переліку договорів, по яким банком передано право вимоги значиться за № 379 Кредитний договір з ОСОБА_7 /а.с. 91 том. 1/.
За договором про відступлення прав вимоги від 29.04.2010 року між цими самими сторонами до ТОВ «ОТП Факторинг Україна» перейшли права вимоги по договорам, якими забезпечувались зобов»язання по Кредитним договорам, що значаться у додатку № 1 до Договору купівлі-продажу кредитного портфелю.
За змістом ст. 1077 ЦК України - за договором факторингу, одна сторона передає або зобов»язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони за плату, а клієнт відступає або зобов»язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи /боржника/.
Згідно ст. 1078 ЦК України - предметом договору факторингу може бути право грошової вимоги, строк платежу якої настав, також право вимоги яке виникне в майбутньому.
За таких обставин ТОВ «ОТП Факторинг Україна», вступивши у справу на підставі ст.37 ЦПК України - користується усіма правами позивача, що реалізовано у спосіб коригування позовних вимог без зміни предмету та підстав позову. Тому в цій частині колегія суддів вважає спростованими мотиви апеляційної скарги про необґрунтоване прийняття судом до розгляду заяв нового позивача про уточнення та збільшення позовних вимог.
За даними цього договору факторингу - позивач ТОВ «ОТП Факторинг Україна» є юридичною особою за законодавством України, яка має статус Фінансової установи та внесена до Державного реєстру фінансових установ України /реєстраційне свідоцтво №241 від 3 грудня 2009 року/, що також підтверджується долученою до справи копією Свідоцтва про реєстрацію фінансової установи та спростовує доводи апеляційної скарги про відсутність у нового позивача права підтримання позовних вимог в тому числі виражених в іноземній валюті. /а.с. 83, 100 ,101, 219 том. 1 та а.с. 34 том. 2/
З долучених до справи копій повідомлень на ім»я боржника - банк повідомив останнього про умови Договору купівлі-продажу кредитного портфелю та звернувся з проханням виконувати умови Кредитного договору шляхом внесення грошових коштів на відповідний транзитний рахунок, відкритий у банку / а.с. 99 т ом. 1/.
З матеріалів справи та мотивів апеляційної скарги вбачається, що відповідачі не надали суду будь-яких доказів у спростування проведеного первісним та наступним позивачем розрахунку суми заборгованості за Кредитним договором, котра в кінцевому визначена станом на 09.03.2011 року і становить 145 233 доларів США 39 центів. З врахуванням даних про курс валют на вказаний період відповідає сумі 1 152 441 гр. 47 коп. та 3 618 666 гр. 23 коп. суму пені за прострочення виконання зобов»язання. / період з 12.12.2008 року станом на 09.03.2011 року - а.с. 160 том. 1/.
З врахуванням довідки від 23.04.2010 року №45, розрахунку заборгованості по клієнту ОСОБА_7 станом на 09.03.2011 року при його проведенні враховано платежі внесені боржником до зазначеного в розрахунку періоду, про що відповідачами надано копії фінансових документів. / а.с. 78 том. 1, а.с. 120 том. 2, а.с.146 - 158 том. 2/.
Висновком № 7401 судово-економічної експертизи по цивільній справі від 10 вересня 2012 року висновки суду не спростовано.
Враховуючи описову частину висновку експертизи, експертом перевірялась правильність нарахування суми заборгованості за кредитним договором станом на 29.04.2010 року. Вказаним висновком встановлено наявність заборгованості по кредиту та відсоткам на вказаний період. Поточна заборгованість по кредиту станом на 29 квітня 2010 року обрахована в сумі 144 478 75 доларів США та 754, 64 долари США прострочена заборгованість по тілу кредиту. В сукупності це дає суму відповідну тій сумі кредиту, яку просить стягнути позивач ТОВ «ОТП Факторинг Україна».
За таких обставин спростованими є мотиви апеляційної скарги про те, що судом не перевірено правильність розрахунку суми позову. / а.с. 169- 173 том. 2/.
Враховуючи визначену експертом суму заборгованості дійсного розміру пені за прострочку виконання грошового зобов»язання станом на ту ж дату 29 квітня 2010 року, та з врахуванням річного терміну, що передував зверненню до суду з позовом та станом на 09.03.2011 року - правильність нарахування пені в сумі 3 618 666 гри вен 23 коп. сумнівів не викликає і не спростована відповідачами ні в суді першої інстанції ні в суді апеляційної інстанції.
При вирішенні справи, колегія суддів враховує, що у відповідності до вимог ч. 1 ст.549 ЦК України - неустойкою /штрафом, пенею/ є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов»язання.
Ч.3 статті 551 ЦК України передбачає, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Аналогічне роз»яснення міститься у п. 27 Постанови №5 Пленуму Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30.03.2012 року.
За змістом абз. 2-го пункту 27 вказаної постанови - істотними обставинами в розумінні частини 3 ст. 551 ЦК можна вважати, зокрема, ступінь виконання зобов»язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов»язанні; не лише майнові, але і інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу /наприклад, відсутність негативних наслідків для позивача через прострочення виконання зобов»язання/. Зокрема на цю обставину просили звернути увагу представники відповідачів у справі при розгляді в суді апеляційної інстанції, про що в тому числі заявляли суду першої інстанції.
З матеріалів справи, зокрема розрахунку, вбачається, що боржником вносились значні суми платежів на повернення кредиту і при розгляді справи в суді першої інстанції заявлялось про неспіврозмірність суми основного боргу із сумою нарахованої штрафної санкції /а.с. 120 том. 2/
При розгляді справи за апеляційною скаргою представник позивача не навів мотивів настання негативних наслідків для позивача через прострочення виконання зобов»язання боржником, відсутні дані про надання таких доказів суду першої інстанції.
Враховуючи суму заборгованості в гривневому еквіваленті по тілу кредиту відповідною сумі 1 152 441 гривна 47 коп. та суму пені - 3 618 666 гривен 23 коп. - розмір такої можливо зменшити до суми, що відповідає сумі заборгованості по кредиту.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновки суду не в повній мірі відповідають обставинам справи, а тому з наведених мотивів рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням у справі нового рішення.
Керуючись ст.303, 304, п.2 ч. 1 ст. 307, п.4 ч.1 ст. 309, ч. 2 ст. 314, 316, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити частково.
Рішення Бориславського міського суду Львівської області від 22 жовтня 2012 року скасувати та ухвалити у справі нове рішення.
Позовні вимоги ТзОВ «ОТП Факторинг Україна» задовольнити частково.
Стягнути на користь ТзОВ «Факторинг Україна» заборгованість станом на 09.03.2011 року за Кредитним договором від 27.08.2008 року № СМ- SME 603/021/2008/1 солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_3 заборгованість по кредиту у розмірі 145 233 доларів США 39 центів, що за курсом НБУ становить еквівалент 1 152 441 гривен 47 коп. та пеню за прострочення виконання боргового зобов»язання у розмірі 1 152 441 гр. 47 коп.
Стягнути на користь ТзОВ «Факторинг Україна» заборгованість станом на 09.03.2011 року за Кредитним договором від 27.08.2008 року №СМ- SME 603/021/2008/1 солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_5, що становить заборгованість за кредитом у розмірі 145 233 доларів США 39 центів, що за курсом НБУ становить еквівалент 1 152 441 гривен 47 коп. та пеню за прострочення виконання боргового зобов»язання у розмірі 1 152 441 гривна 47 коп.
Стягнути з ОСОБА_7, ОСОБА_3, ОСОБА_5 судові витрати з кожного в дохід держави по 1073 гривни судового збору та по 40 гривен з кожного на користь ТзОВ «ОТП Факторинг Україна».
В решті в позові відмовити.
Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскарженим у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили.
Головуючий
Судді