Справа №1-328/11 05.11.2013 05.11.2013 05.11.2013
Провадження №11/784/569/13 Головуючий суду 1 інстанції: Захарченко Д.В.
Категорія: ст.212 ч.3 Доповідач апеляційної інстанції: Рудяк А.В.
366 ч.2 КК України
5 листопада 2013 року м. Миколаїв
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Миколаївської області
у складі головуючого - Хоміка І.М.,
суддів - Гребенюк В.І., Рудяка А.В.,
за участю прокурора - Паніч Т.М.,
засудженого - ОСОБА_3,
захисника - ОСОБА_4,
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом 1 інстанції Коньшиної Н.В., засудженого ОСОБА_3 та в його інтересах захисника ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 13 грудня 2012 року, яким
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Владивосток Приморського краю Російської Федерації, громадянин України, раніше не судимий, зареєстрований в АДРЕСА_1, проживає в АДРЕСА_2,
засуджений за ст.212 ч.3 КК України (в редакції Закону від 15.11.2011 року), з врахуванням ч.2 ст.53 КК України - до штрафу в розмірі 2 165 252 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки з конфіскацією майна,
- за ст.366 ч.2 КК України (в редакції Закону від 05.04.2001 року) до позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій на строк 2 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, ОСОБА_3 остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих і адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки з конфіскацією майна.
За вироком суду ОСОБА_3 визнаний винним в умисному ухиленні від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненому посадовою особою підприємства, яке призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету коштів в особливо великих розмірах, а також службовому підробленні, тобто складанні і видачі завідомо неправдивих документів, що спричинило тяжкі наслідки, вчинених за наступних обставин.
ОСОБА_3 будучи з 14.06.2007 року посадовою особою - директором TOB «Атлант Лайт», яке розташовувалося в м. Миколаєві по вул. Гмирьова 14-Б, і знаючи про фінансово-господарські операції підприємства з продажу сільсько - господарської продукції проведені в квітні 2008 року, реалізував зернові культури
TOB «Грейн Комерц» на суму 5 415 180 грн. (в тому числі податку на додану вартість (далі ПДВ) в розмірі 902 530 грн.),
TOB СД «Нібулон» - на суму 929 148 грн. (в тому числі ПДВ - 154 858 грн.),
TOB «Інт-Агро» на суму 6 316 398 грн. (в тому числі ПДВ - 1 052 733 грн.),
TOB «Ікар» на суму 2 323 774 грн. (в тому числі ПДВ в розмірі 387296 грн.), іншим покупцями на загальну суму 1 025 738 грн., (в тому числі ПДВ - 170 957 грн.) і отримав від покупців по безготівковим рахункам на розрахункові рахунки TOB «Атлант Лайт» №2600230016301
в МФ ВАТ «Вієйбі Банк» м. Миколаєва, №26007001817301,
в АКБ «Європейський» м. Миколаєва, №26002129800544,
у філії ВАТ «Кредитпромбанк» м. Миколаєва, №26002640912291,
в МФ АКБ «Укрсоцбанк» м. Миколаєва, №26008000088465,
у відділенні №41 в АБ «Факторіал Банк» м. Миколаєва №26007013623980, відкритий у філії ПРУ ВАТ «Банк «Фінанси і кредит» м. Миколаїв, №26005301008838 у відділенні МФ АКБ «Форум» м. Миколаїв, грошові кошти в сумі 13 341 864 грн., в тому числі ПДВ в сумі 2 668 373 грн. 88 коп.
З метою умисного ухилення від сплати податку на додану вартість в порушення п.п.7.2.3; 7.2.6 п.7.2; п.п.7.3.1; п.7.3, п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», отримуючи готівкою грошові кошти з розрахункових рахунків TOB «Атлант Лайт», використав їх для придбання товару у невстановлених осіб по невстановленій в ході досудового слідства ціні та з метою незаконного формування податкового кредиту з податку на додану вартість підприємства, шляхом внесення в подану декларацію по податку на додану вартість завідомо неправдиві данні, відобразив в податковій декларації по податку на додану вартість за квітень 2008 року, завідомо неправдиві відомості про те, що постачальниками TOB «Атлант Лайт», яки сформували податковий кредит з податку на додану вартість за квітень 2008 року, були
TOB «Роспромстан» на суму 5 038 290 грн. (в тому числі ПДВ - 839 715 грн.),
ПП «Південь-Нива» на суму 6 085 832 грн.(в тому числі ПДВ - 1014305 грн.),
TOB «Агроімекс» на суму 1 867 393 грн. (в тому числі ПДВ - 311 232 грн.), які товарів не постачали та фінансових і господарських операцій з TOB «Атлант Лайт» не проводили, завірив підписом податкову декларацію по податку на додану вартість за квітень 2008 року, складену ним 08.05.2008 р. та подану в ДПІ в Ленінському районі м. Миколаєва за №22020 від 15.05.2008 pоку, відповідно до якої за підсумками господарської діяльності TOB «Атлант Лайт» за квітень 2008 року податкові зобов'язання склали 2 668 373 грн., податковий кредит - 2 667 343 грн., податок на додану вартість до сплати в бюджет держави - 1030 грн., внаслідок чого в бюджет держави не надійшов податок на додану вартість за звітний період - квітень 2008 року в особливо великому розмірі - 2 165 252 грн.
В апеляції засуджений ОСОБА_3 просить вирок змінити через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи і неправильне застосування кримінального закону та, перекваліфікувавши його дії з ст.212 ч.3 і ст.366 ч.2 на ст.ст.367 ч.1, 366 ч.1 КК України, звільнити від кримінальної відповідальності на підставі ст.1 Закону України «Про амністію» від 12.12.2008 року в зв'язку з наявністю в нього неповнолітньої дитини.
За змістом апеляції підтверджує факт несплати його підприємством в бюджет ПДВ в особливо великих розмірах, проте заперечує наявність умислу на ухилення від сплати податків.
Вважає, що ненадходження до бюджету ПДВ сталося від дій ОСОБА_7, яка за його просьбою неофіційно вела бухгалтерський облік очолюваного ним підприємства. Складені нею податкові декларації підписував не перевіряючи.
Заперечує висновок суду про безпідставність внесення ним в податкову декларацію ТОВ «Атлант Лайт» податкового кредиту з ПДВ за квітень 2008 року, оскільки факти операцій з придбання в контрагентів «Юг Нива», «Роспромстан», «Агроімпекс», на підставі яких він виник, підтверджуються інформацією (електронними файлами з розрахунками ПДВ та бюджетного відшкодування, реєстром отриманих та виданих податкових накладних), яка міститься у ноутбуку і дискетах, вилучених при обшуку за місцем проживання ОСОБА_7
Зазначає, що недійсність угод з вказаними підприємствами в квітні 2008 року, не встановлена в порядку цивільного і господарського судочинства.
Вважає недопустимими в якості доказів показання свідків ОСОБА_8 і ОСОБА_9 - директорів «Агроімекс» і «ЮГ НИВА», оскільки вони не виключали можливість використання іншими особами печатки підприємств для укладення угод з його підприємством, а показання ОСОБА_9 проголошені без перевірки поважності причин його неявки в судове засідання.
Стверджує про неповноту судового слідства, оскільки суд не допитав ліквідатора ОСОБА_10, якому на підставі рішення суду від 22.10.2008 року про визнання підприємства банкрутом передані документи і печатка «Атлант Лайт».
Вважає безпідставним посилання суду на акт невиїзної документальної перевірки його підприємства ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва від 09.12.2008 року, висновки якого вважає припущеннями, та показання свідка ОСОБА_11, яка його склала, оскільки вказану перевірку здійснено без дослідження документів первинного бухгалтерського обліку і за межами 30 денного строку проведення такої перевірки з моменту подачі звітності, передбаченого п.4.1 Наказу ДПА України №266.
Твердить про недопустимість в якості доказів протоколів обшуку та виїмки документів ТОВ «Атлант Лайт» в ході яких були вилучені ноутбук і дискети з інформацією, звіти, платіжні доручення та грошові чеки, банківські данні про рух грошових коштів підприємства, оскільки ці процесуальні дії проведені без його участі.
Вважає, що його вину у вчиненні службового підроблення не доведено, оскільки висновок експерта, на який послався суд у вироку, не дає категоричного твердження ким (засудженим чи іншою людиною) виконаний підпис у податковій декларації з ПДВ ТОВ «Атлант Лайт» за квітень 2008 року.
Водночас, визнаючи себе винним у інкримінованих злочинах, просить пом'якшити призначене судом покарання за ч.3 ст.212 КК України в зв'язку з гуманізацією кримінальної відповідальності, яка відбулася після вчинення інкримінованих йому злочинів.
Стверджує, що призначаючи йому покарання у виді штрафу з врахуванням ч.2 ст.53 КК України, суд порушив вимоги ч.3 ст.5 КК України, яка передбачає зворотну дію в часі кримінального закону лише в тій частині, що пом'якшує відповідальність та призначив його в розмірі майнової шкоди, завданої злочином, а не в межах санкції ч.3 ст.212 КК України.
В апеляції захисник ОСОБА_6 просить вирок скасувати, а провадження по справі закрити, за відсутністю в діях ОСОБА_3 складу інкримінованих злочинів. Умотивовує її аналогічними обставинами, що викладені в апеляційній скарзі засудженого ОСОБА_3
В апеляції прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, просить вирок змінити через неправильне застосування кримінального закону.
Просить перекваліфікувати дії ОСОБА_12 з ч.2 на ч.1 ст. 366 КК України, посилаючись на відсутність тяжких наслідків від вчиненого ним службового підроблення.
Крім того, просить пом'якшити покарання, призначене за ч.3 ст.212 КК України в зв'язку з гуманізацією кримінальної відповідальності, яка відбулася після вчинення ОСОБА_3 інкримінованих йому злочинів.
Вважає, що суд призначаючи покарання ОСОБА_3 у виді штрафу з врахуванням ч.2 ст.53 КК України, порушив вимоги ч.3 ст.5 КК України, яка передбачає зворотну дію в часі кримінального закону лише в тій частині, що пом'якшує відповідальність та призначив його в розмірі майнової шкоди, завданої злочином, а не в межах санкції ч.3 ст.212 КК України.
За такого просить призначити покарання засудженому ОСОБА_3:
- за ст.212 ч.3 КК України (в редакції 2012 року) - у виді штрафу в розмірі 255 000 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарчих функцій на строк 3 роки без конфіскації майна;
- за ч.1 ст.366 КК України (в редакції 2001 року) у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарчих функцій на 2 роки;
На підставі ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_3 визначити у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарчих функцій на строк 3 роки без конфіскації майна.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, поклавши на нього обов'язки, передбачені п.п.3, 4 ст.76 КК України.
Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 19.03.2013 року вказані апеляції були задоволені частково, а вирок змінений. Дії ОСОБА_3 перекваліфіковані з ч.2 на ч.1 ст.366 КК України. За ч.1 ст.366 КК України (в редакції від 01.05.2008 року) призначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах будь-якої форми власності строком 1 рік. За ч.3 ст.212 КК України призначено покарання в виді штрафу в розмірі 255 000 грн. з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах будь-якої форми власності строком 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді штрафу в розмірі 255 000 грн. з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах будь-якої форми власності строком 3 роки. В решті вирок залишено без зміни.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29.08.2013 року вказану ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд через неправильне застосування кримінального закону і невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_3, який уточнив свої апеляційні вимоги і, визнавши себе винним в умисному ухиленні від сплати податків в особливо великих розмірах, просив про пом'якшення покарання у виді штрафу і призначенні його з застосуванням ст.69 КК України в мінімальному розмірі, захисника ОСОБА_4 на підтримку апеляційних вимог засудженого, думку прокурора Паніч Т.І. на підтримку апеляції прокурора, якій приймав участь в розгляді справи судом 1 інстанції, вивчивши матеріали кримінальної справи та додатково надані засудженим, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає їх такими, що підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні умисного ухилення від сплати податків, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, а також вчиненні службового підроблення, за обставин встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються доказами дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку.
Твердження апелянта ОСОБА_12 про відсутність в нього умислу на ухилення від сплати податків та винність в ненадходженні їх до бюджету ОСОБА_7, яка вела бухгалтерський облік очолюваного ним підприємства, спростовується дослідженими в суді доказами.
Так, ОСОБА_3 в судовому засіданні показав, що як засновник ТОВ «Атлант Лайт» з травня 2007 до липня 2008 року був його директором. При цьому, будучи єдиним працівником свого підприємства, самостійно укладав угоди: знаходив продавців зерна, з якими обговорював умови угод, поставки, винаймав транспорт та за готівкові кошти закупав зернові культури. Потім продавав придбане зерно безготівково. Через відсутність економічної освіти запросив ОСОБА_7 неофіційно допомагати йому вести бухгалтерський облік підприємства, зокрема, складати бухгалтерські звіти, податкові декларації. Складені нею документи підписував, завіряв печаткою підприємства та подавав в ДПІ (т.12 а.с.28-29, 30-33).
Такі показання ОСОБА_3 узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_13, яка показала, що у 2008 році на прохання ОСОБА_3 неофіційно допомагала йому вести бухгалтерський облік очолюваного ним ТОВ «Атлант Лайт». Зокрема, виключно на підставі наданих ОСОБА_3 первинних документів (податкових і видаткових накладних, банківських виписок та інш.) вони щомісячно за результатами діяльності підводили підсумки та складали податкові звіти, податкові декларації на прибуток і ПДВ. Випадків повернення податкових документів з ДПІ через неналежне їх оформлення не було. Дійсність проведених підприємством ОСОБА_3 торгівельних операції, про які йшлося в наданих ним первинних документах, не перевіряла. (т.13 а.с.63-65).
Показання свідка ОСОБА_7 і засудженого ОСОБА_3 щодо самостійного ведення останнім фінансово-господарської діяльності підприємства узгоджуються між собою та з дослідженими судом статутом ТОВ «Атлант Лайт» (т.1 а.с.77-83), свідоцтвом про державну реєстрацію цієї юридичної особи від 10.05.2007 року (т.1 а.с.47), довідкою № 19/11-2246 з ЄДРПОУ (т.1 а.с.48), згідно яких засновником та єдиним учасником цього підприємства є ОСОБА_3, а також наказом №2 від 14.06.2007 року, згідно якого ОСОБА_3 призначив себе директором ТОВ «Атлант Лайт» (т.7 а.с.187) та довідками №1380/10/29-0353 від 16.06.2007 року про взяття очолюваного ним підприємства на облік в ДПІ Ленінського району м. Миколаєва як платника податків (т.3 а.с.11, 31).
Факт безпосереднього розпорядження одноособово ОСОБА_3 матеріальними і фінансовими ресурсами ТОВ «Атлант Лайт» і непричетності до цього ОСОБА_7 підтверджується дослідженими судом документами бухгалтерського обліку ТОВ «Атлант Лайт», які підписані лише ОСОБА_3 як від імені директора так і за головного бухгалтера підприємства, зокрема, видатковими і податковими накладними та податковими деклараціями, а також вилученими з банків грошовими чеками про отримання ним, іншими особами (ОСОБА_14, ОСОБА_15) за його дорученням готівкових коштів та іншими документами. (т. 5 а. с. 25-72, 88-89, 161-164, 247-282, 320-323, 364-365; т.6 а.с. 133-140, 187-191, 198-211, 295, 360-361).
Є вірним і висновок суду про безпідставне внесення ОСОБА_3 в податкову декларацію ТОВ «Атлант Лайт» за квітень 2008 року податкового кредиту з ПДВ від операцій з придбання у підприємств «Юг Нива», «Роспромстан», «Агроімпекс», виходячи з наступного.
З податкової декларації ТОВ «Атлант Лайт» з податку на додану вартість за квітень 2008 року, підписаної від імені ОСОБА_3, вбачається, що розміри ПДВ від проведення операцій з придбання в підприємств ТОВ «Роспромстан», ПП «Юг Нива» і ТОВ «Агроімекс» в квітні 2008 року, що дає право на отримання податкового кредиту складають, відповідно, 839 715 грн., 1 014 305 грн., 311 232 грн. (т.1 а.с.60-63).
Проте, свідок ОСОБА_11 - інспектор-ревізор ДПІ в Ленінському районі м. Миколаєва показала, що провівши невиїзну документальну перевірку взаєморозрахунків ТОВ «Атлант Лайт» в квітні 2008 року з даних «Системи автоматизованого співставлення податкових зобов'язань і податкового кредиту в розрізі контрагентів на рівні ДПА України», а також податкових декларацій з ПДВ за квітень-липень 2008 року, встановила непідтвердження податкових зобов'язань за квітень 2008 року контрагентами ТОВ «Атлант Лайт» - підприємствами ТОВ «Роспромстан», ПП «Юг Нива» і ТОВ «Агроімекс» (в зв'язку з непроведенням ними будь-яких операцій)- тобто безпідставне завищення ТОВ «Атлант Лайт» податкового кредиту і, як слідство - заниження його директором ОСОБА_3 податку на додану вартість в квітні 2008 року.
Показання свідка ОСОБА_11 підтверджуються актом невиїзної документальної перевірки ДПІ в Ленінському районі м. Миколаєва №3794/23-300/35106647 від 09.12.2008 року, яким встановлено безпідставне внесення ТОВ «Атлант Лайт» до складу податкового кредиту за квітень 2008 року сум ПДВ, не підтверджених податковими накладними та не задекларованими у складі податкових зобов'язань за відповідний звітний період по контрагентам ТОВ «Роспромстан» на суму 839 715 грн., ПП «Юг Нива» на суму 1 014 305 грн. і ТОВ «Агроімекс» на суму 311 232 грн. (т.12 а.с. 111-120).
Висновки, викладені в цьому акті перевірки, узгоджуються з показаннями в суді свідка ОСОБА_8 - директора ТОВ «Агроімекс», а також з перевіреними судом показаннями свідка ОСОБА_9 - директора ПП «Юг Нива» про те, що в квітні 2008 року їх підприємства ніякої господарської діяльності не вели в зв'язку з фінансовою неспроможністю і початком процедур банкрутства (т.13 а.с.60-61, т.12 а.с.22-23).
Є безпідставними твердження апелянта ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_16 про недопустимість в якості доказів вини засудженого показань свідків ОСОБА_8 і ОСОБА_9, оскільки вони досліджені судом у відповідності до діючого законодавства і за змістом підтверджуються витягами з автоматизованої системи «Податки» «Агроімекс» (т.1 а.с.96), «Юг-Нива» (т.1 а.с.122), протоколом виїмки та огляду в ДПІ Заводського району м. Миколаєва обліково-реєстраційної справи ТОВ «Агроімекс» з даними про припинення його діяльності з 02.04.2008 року внаслідок визнання банкрутом в судовому порядку та анулювання підприємства (т.4 а.с.2-136), протоколом виїмки та огляду в ДПІ Центрального району м. Миколаєва обліково-реєстраційної справи ПП «Південь-Нива» з даними про фактичне припинення діяльності з 11.03.2008 року з подальшою ліквідацією підприємства в судовому порядку внаслідок визнання банкрутом (т.4 а.с.153-206).
Крім того, як вбачається з матеріалів справи, і ОСОБА_8 і ОСОБА_9, будучи єдиними працівниками своїх підприємств, уособлювали в собі і директора і головного бухгалтера цих підприємств, в зв'язку з чим твердження апелянтів про можливе використання печаток їх підприємств для ведення господарської діяльності іншими особами є безпідставним.
Аналогічні данні про відсутність з грудня 2007 року фінансово-господарської діяльності ООО «Роспромстан» містяться і у витягу з автоматизовано-інформаційної системи «Податки» (т.1 а.с.107).
Не спростовує показань свідка ОСОБА_11 і висновків складеного нею акту й факт проведення вказаної перевірки без дослідження документів первинного бухгалтерського обліку, а також проведення її за межами 30 денного строку з моменту подачі звітності (передбаченого п.4.1 Наказу ДПА України №266), оскільки вказана перевірка проведена з врахуванням необхідних і достатніх даних для їх проведення, зокрема, зустрічних перевірок контрагентів ТОВ «Атлант Лайт», даних «Системи автоматизованого співставлення податкових зобов'язань і податкового кредиту в розрізі контрагентів на рівні ДПА України» і податкових декларацій цих підприємств за квітень-липень 2008 року.
Крім того, ліквідатор ТОВ «Алтант Лайт» ОСОБА_10 на вимогу держподатінспектора - ревізора ОСОБА_11 не надав жодного документу первинного бухгалтерського обліку ТОВа «Атлант Лайт».
Не виявлено документів первинного бухгалтерського обліку ТОВа «Атлант Лайт» на підтвердження операцій з придбання в квітні 2008 року в контрагентів ТОВ «Роспромстан», ПП «Юг Нива», ТОВ «Агроімекс» і під час обшуків і виїмок, проведених за місцем реєстрації і розташування підприємств (т.7 а.с.1-6, 7-14, 57, 89-90, 114-116, 121-123), а також за місцем проживання ОСОБА_7 на яку посилався ОСОБА_3, як на неофіційного бухгалтера ТОВ «Атлант Лайт» (т.2 а.с.94, 125-242).
Сам ОСОБА_3, як директор цього підприємства, не надав таких документів незважаючи на те, що обов'язок документального підтвердження законності господарської діяльності підприємства лежить на його керівнику.
Є безпідставними твердження апелянта ОСОБА_3 про те, що інформація, яка міститься у ноутбуку та 4х дискетах (електронні файли з розрахунками ПДВ і бюджетного відшкодування, реєстром отриманих та виданих податкових накладних), вилучених при обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 є документами первинного бухгалтерського обліку та об'єктивним підтвердженням дійсності вищевказаних операцій ТОВ «Атлант Лайт» з контрагентами ТОВ «Роспромстан», ПП «Юг Нива», ТОВ «Агроімекс» в квітні 2008 року.
З огляду на відсутність жодного об'єктивного підтвердження існування в квітні 2008 року вказаних угод між ТОВ «Атлант Лайт» та контрагентами ТОВ «Роспромстан», ПП «Юг Нива», ТОВ «Агроімекс» є безпідставним і твердження апелянта ОСОБА_3 та його захисника про те, що їх недійсність має бути доведена в порядку цивільного і господарського судочинства. До того ж, вирішення зазначеного питання не є предметом розгляду в цьому провадженні і знаходиться поза межами обвинувачення.
Суд обґрунтовано послався у вироку на протоколи обшуків та виїмок документів ТОВ «Атлант Лайт», які мають відношення до здійснення фінансово-господарської діяльності підприємства, оскільки вони проведені з дотриманням діючого законодавства. Відсутність ОСОБА_3, як директора підприємства, при виконанні вказаних слідчих дій не спростовує висновку суду про відсутність жодного з документів первинного бухгалтерського обліку на підтвердження операцій з придбання ТОВ «Атлант Лайт» в контрагентів ТОВ «Роспромстан», ПП «Юг Нива», ТОВ «Агроімекс» в квітні 2008 року.
Є безпідставним твердження апелянтів ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_16 про допущену неповноту судового слідства, яка полягає, на їх думку, в непроведенні допиту ліквідатора ТОВ «Атлант Лайт» ОСОБА_10, оскільки судом було досліджено необхідну і достатню кількість доказів для встановлення обставин, що викривають ОСОБА_3 у вчинені інкримінованих злочинів.
За таких обставин колегія суддів вважає, що вина ОСОБА_3 у вчинені злочину передбаченого ст.212 ч.3 КК України доведена і підстав для скасування або зміни вироку суду 1 інстанції в цій частині не має.
Є вірним і висновок суду про доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні службового підроблення - внесення до офіційного документу, а саме в податкову декларацію ТОВ «Атлант Лайт» за квітень 2008 року завідомо неправдивих відомостей та подачу такого документу до податкового органу.
Твердження апелянтів про недоведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні цього злочину спростовуються показаннями самого засудженого, свідка ОСОБА_7, згідно яких зазначений документ надійшов в податковий орган саме від ОСОБА_3 (а підприємство уособлювалося лише в одні його особі), а також змістом дослідженої в суді податкової декларації ТОВ «Атлант Лайт» за квітень 2008 року.
Є безпідставним посилання апелянтів ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_6 на те, що висновок почеркознавчої експертизи (т.2 а.с.269-272) не дає категоричного твердження ким (ОСОБА_3 чи іншою людиною) виконані підписи від імені директора та головного бухгалтера в податковій декларації ТОВ «Атлант Лайт» за квітень 2008 року, оскільки такий висновок експерта не спростовує сукупності досліджених судом доказів вини ОСОБА_3 у вчиненні службового підроблення, а ґрунтується на малоінформативності досліджених підписів ОСОБА_17
Разом з тим, є безпідставним висновок суду щодо настання тяжких наслідків від вчиненого ним службового підроблення податкової декларації очолюваного ним підприємства за квітень 2008 року, виходячи з наступного.
Як встановлено в суді, дії ОСОБА_3 щодо внесення у вказану податкову декларацію завідомо неправдивих відомостей та подача її до податкового органу в травні 2007 року вчинені для приховування факту умисного ухилення від сплати ПДВ до державного бюджету в квітні 2008 року, а відтак - самі по собі безпосередньо не спричинили тяжких наслідків.
За таких обставин, доводи апеляцій прокурора, засудженого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_6 в цій частині є слушними, а дії ОСОБА_3 щодо вчинення ним службового підроблення податкову декларацію ТОВ «Атлант Лайт» за квітень 2008 року підлягають перекваліфікації з ч.2 на ч.1 ст.366 КК України (в редакції Закону від 01.05.2008 року).
Водночас, з огляду на подане під час апеляційного розгляду клопотання засудженого ОСОБА_3 про звільнення його від кримінальної відповідальності за ст.366 КК України через закінчення строків давності, він підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст.366 ч.1 КК України (в редакції Закону від 01.05.2008 року) на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України в зв'язку з закінченням строків давності, а провадження по справі в цій частині підлягає закриттю.
Покарання за ст.212 ч.3 КК України (в редакції КК України від 15.11.2011 року) призначено засудженому ОСОБА_3 у відповідності з вимогами ст.65 КК України з урахуванням вчинення ним тяжкого злочину, фактичного розміру заподіяної шкоди, особи винного, який раніше не судимий, характеризується позитивно, має неповнолітню дитину, його майнового стану та відсутності обставин, які пом'якшують та обтяжують покарання.
При цьому, суд вірно визначив його у виді штрафу в розмірі не меншим за розмір завданої шкоди з позбавленням права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю на строк 3 роки з конфіскацією майна з огляду на вимоги ч.2 ст.53 КК України (в редакції Закону від 15.11.2011 року).
Є безпідставними твердження апелянтів про те, що суд призначивши покарання засудженому в виді штрафу в такому розмірі, що перевищує межі санкції ч.3 ст.212 КК України, порушив вимоги ч.3 ст.5 КК України, яка передбачає зворотну дію в часі кримінального закону лише в тій частині, що пом'якшує відповідальність, з огляду на гуманізацію кримінальної відповідальності, яка відбулася після вчинення ним злочинів, виходячи з наступного.
Як вбачається з п.п.15 п.3 р.1 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» від 15.11.2011 року N 4025-VI відповідальність за вчинення злочину передбаченого ч.3 ст.212 КК України пом'якшена шляхом заміни безальтернативного основного покарання у виді позбавлення волі, яке діяло на момент вчинення ОСОБА_3 злочину, більш м'яким - у виді штрафу.
За такого відсутні підстави вважати, що зазначений закон частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, винної у вчинені злочину, навіть з огляду на викладення цим же Законом нової редакції ст.53 КК України, яка за певних умов пов'язує розмір штрафу, що призначається судом з розміром майнової шкоди, завданої злочином, або отриманого внаслідок злочину доходу, незалежно від граничного розміру штрафу, передбаченого санкцією статті Особливої частини цього ж Кодексу.
Тому, на думку колегії суддів, призначені засудженому ОСОБА_3 вид та міра покарання є справедливими за своїм видом і розміром та повністю відповідають як його особі, так і тяжкості вчиненого ним злочину.
Колегія суддів приймає до уваги надані засудженим ОСОБА_3 під час апеляційного розгляду справи характеристику з його нового місця роботи, довідку про розмір заробітної плати в 2013 році, медичну довідку про амбулаторне лікування в жовтні 2013 року, а також оригінали квитанцій від 4 і 5 листопада 2013 року про сплату грошових зобов'язань за актом податкової перевірки від 09.12.2008 року в розмірі, відповідно, 900 і 1000 грн., як підтвердження добровільного часткового усунення заподіяної шкоди.
Проте, зазначені данні істотно не знижують ступінь і характер суспільної небезпеки вчинених ним дій з огляду на тяжкість злочину, особу засудженого і обставини справи, в числі яких значний розмір шкоди, заподіяної державі, в зв'язку з чим відсутні підстави для пом'якшення покарання засудженому або звільнення його від відбування від покарання з випробуванням про що просить в своїй апеляції прокурор.
Відсутні підстави і для застосування до ОСОБА_3 акту амністії про що йдеться в його апеляції та його захисника з огляду на вчинення ним тяжкого умисного злочину.
Керуючись ст.ст. 365, 366, 399 КПК України, колегія суддів, -
Апеляції засудженого ОСОБА_3 та в його інтересах захисника ОСОБА_6, а також прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - Коньшиної Н.В., задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 13 грудня 2012 року, відносно ОСОБА_3 - змінити.
Дії ОСОБА_3 перекваліфікувати з ч.2 на ч.1 ст.366 КК України (в редакції Закону від 01.05.2008 року), та звільнити його від кримінальної відповідальності за ст.366 ч.1 КК України на підставі п.3 ч.1 ст. 49 КК України в зв'язку з закінченням строків давності та закрити в цій частині провадження по справі.
Вважати засудженим ОСОБА_3 за ч.3 ст.212 КК України (в редакції Закону від 15.11.2011 року) і з врахуванням вимог ч.2 ст.53 КК України призначити йому покарання в виді штрафу в розмірі 2 165 252 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарчих функцій на строк 3 роки з конфіскацією майна.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Головуючий:
Судді: