"24" жовтня 2013 р. м. Київ К/9991/88575/11
Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:
головуючого суддіГоловчук С.В. (суддя-доповідач),
суддівПасічник С.С.,
Черпака Ю.К.,
секретар судового засідання Малина Л.В.,
за участю представника відповідача - Судді О.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_4
на постанову Центрального районного суду м. Миколаєва від 07 грудня 2010 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 18 жовтня 2011 року
у справі за позовом ОСОБА_4 до Миколаївського зонального відділу військової служби правопорядку про скасування дисциплінарних стягнень, поновлення на службі,
У липні 2008 року ОСОБА_4 звернулася до суду з адміністративним позовом, в якому зазначила, що з 09 жовтня 2003 року проходила військову службу за контрактом у Миколаївському зональному відділі військової служби правопорядку на посаді механіка радіотелефоніста відділення. Зазначає, що 09 січня 2008 року їй оголошено догану за невиконання вимог статті 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, а 17 квітня 2008 року - другу догану за систематичне невиконання розпоряджень начальника адміністративної групи щодо вивчення правил роботи ПЕОМ. Наказом начальника Миколаївського зонального відділу військової служби правопорядку від 21 квітня 2008 року №108 позивача попереджено про неповну службову відповідність. За результатами проведеної атестації 02 липня 2008 року ОСОБА_4 звільнена з військової служби в запас у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту, про що видано наказ від 01 липня 2008 року № 128. Вважаючи накладені стягнення та звільнення незаконними, просила суд скасувати вказані накази, поновити її на службі та стягнути заробітну плату за час вимушеного прогулу.
Постановою Центрального районного суду м. Миколаєва від 07 грудня 2010 року, яку залишено без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 18 жовтня 2011 року, у задоволенні позову відмовлено.
У касаційній скарзі позивач порушує питання про скасування рішень судів першої та апеляційної інстанцій та ухвалення нового рішення про задоволення позовних вимог. Вказує на неправильне застосування судами норм матеріального та процесуального права, зокрема, вважає, що судами не взято до уваги Положення про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців, затвердженого Указом Президента України від 07 листопада 2001 року № 1053/2001 (далі - Положення №1053/2001) та Інструкцію про організацію виконання вимог Положення про проходження військової служби солдатами (матросами), сержантами і старшинами Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 30 вересня 2002 року за № 322 (далі - Інструкція). Зазначає, що у її військовому квитку відсутній запис про звільнення, у зв'язку з чим вона позбавлена можливості встати на військовий облік до військового комісаріату.
Миколаївський зональний відділ військової служби правопорядку у запереченнях на касаційну скаргу посилається на те, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій ухвалені з додержанням норм матеріального та процесуального права, судами правильно встановлені факти, досліджені докази та наведені обґрунтовані висновки. Просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін.
Перевіривши доводи касаційної скарги, матеріали справи, правильність застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Судами встановлено, що з 09 жовтня 2003 року ОСОБА_4 проходила військову службу за контрактом в Миколаївському зональному відділі військової служби правопорядку на посаді оператора адміністративної служби у військовому званні «старший солдат».
Наказом начальника Миколаївського зонального відділу військової служби правопорядку від 01 липня 2008 року № 128 позивача звільнено з військової служби за підпунктом «є» статті 85 Положення №1053/2001 у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
Вирішуючи спір та відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що з урахуванням обставин справи, оскаржувані накази, прийняті на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачених Конституцією та законами України, відповідно до встановленої процедури, отже позивача правомірно звільнено з військової служби за систематичне порушення військової дисципліни.
Проте, з такими висновками погодитись неможливо.
Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються Законом України від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ «Про військовий обов'язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-ХІІ), Положенням №1053/2001 та іншими нормативно-правовими актами.
Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначається Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» (далі - Дисциплінарний статут).
Відповідно до підпункту «и» пункту 6 статті 26 Закону 2232-ХІІ та підпункту «є» пункту 63 Положення №1053/2001, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
У розумінні зазначеного спеціального законодавства з питань проходження військової служби під терміном «систематичне невиконання умов контракту» слід розуміти, що система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.
Військовослужбовця може бути звільнено лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов'язків, визначених контрактом або за порушення дисципліни.
За час проходження військової служби за контрактом у 2008 році до ОСОБА_4 застосовувались дисциплінарні стягнення, зокрема, 09 січня 2008 року позивачу оголошено догану за порушення вимог статті 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV (далі - Статут), 17 квітня 2008 року оголошено другу догану за систематичне невиконання розпоряджень безпосереднього командира щодо вивчення правил роботи на ПЕОМ та розпорядку дня, а наказом начальника Миколаївського зонального відділу військової служби правопорядку від 21 квітня 2008 року №108 ОСОБА_4 попереджено по неповну службову відповідність.
Із змісту наказу начальника Миколаївського зонального відділу військової служби правопорядку від 01 липня 2008 року № 128 про звільнення позивача видно, що ОСОБА_4 звільнено на підставі протоколу засідання атестаційної комісії від 01 липня 2008 року №6, яким встановлено невідповідність позивача займаній посаді за висновками проведеної 01 липня 2008 року атестації. Інші причини звільнення у наказі не зазначені.
З матеріалів справи видно, що атестацію позивача проведено на підставі наказу начальника Миколаївського зонального відділу військової служби правопорядку від 27 червня 2008 року № 163 «Про результати службового розслідування стосовно старшого солдата ОСОБА_4.» (том ІІ а.с. 107).
В протоколі засідання атестаційної комісії Миколаївського зонального відділу військової служби правопорядку від 01 липня 2008 року також відсутня інформація щодо підстав, за яких прийнято рішення про звільнення в запас позивача за підпунктом «є» пункту 63 Положення у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
Відповідно до пункту 8.5 Інструкції, в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин, залежно від оцінки професійного рівня, ділових і моральних якостей військовослужбовця робиться висновок щодо відповідності посаді, яку він займає, а також визначення перспективи його службового використання. При цьому можуть бути дані рекомендації про звільнення у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
Систематичним невиконанням умов контракту є невиконання однією із сторін одного із зобов'язань та інших умов, визначених контрактом, які допускались декілька разів протягом останнього року служби, яке може бути встановлено за результатами атестування.
В атестаційному листі за період з липня 2008 року вказано про недотримання ОСОБА_4 військової дисципліни та окремі недоліки її поведінки, проте не зазначено жодних конкретних обставин, які б підпадали під визначення систематичного невиконання військовослужбовцем умов контракту. Відомості щодо характеру вчинення позивачем останнього проступку та дати цієї події, за яку б до неї не застосовувались стягнення, в атестаційному листі також відсутні.
Згідно з пунктом 8.4. Інструкції начальники, які готують атестаційні матеріали, зобов'язані провести не менш як дві бесіди з тим, хто атестується (одну - на початку року, у якому проводиться атестування, другу - безпосередньо перед складанням атестації). Під час першої бесіди зосереджується увага на питаннях проходження ним служби, удосконалення військових, технічних і спеціальних знань, стилю, методів роботи й даються необхідні поради та рекомендації для усунення недоліків та встановлюється термін їх усунення, поліпшення особистої підготовки та стану справ на ділянці, за яку відповідає.
Атестаційні матеріали з висновком про невідповідність займаній посаді, а також ті, у яких указуються суттєві недоліки, повинні розглядатися у присутності того, хто атестується (абзац 3 п.8.6 Інструкції).
Відповідно до пункту 8.10. Інструкції, затверджені командиром військової частини висновки за результатами атестації доводяться атестованим безпосередніми командирами (начальниками) у 7-денний термін після їх затвердження, а до осіб рядового, сержантського і старшинського складу, які перебувають у відрядженні, відпустці або на лікуванні, - одразу після повернення їх до військової частини.
З матеріалів справи видно, що бесіди з ОСОБА_4 проводились 27 червня 2008 року та 01 липня 2008 року, а саму атестацію проведено 01 липня 2008 року за відсутності позивача.
Вирішуючи спір, суди не дали оцінки доводам позивача про порушення відповідачем порядку проведення бесід, встановленого пунктом 8.4. Інструкції, та доведення інформації про результати атестації (пункт 8.10. Інструкції).
Статтею 64 Положення передбачено право достроково розірвати контракт і звільнити особу офіцерського складу, прапорщика (мічмана) з військової служби з ініціативи командування військової частини за наявності підстав, передбачених підпунктами «б» - «г», «е», «є», «з» пункту 63 цього Положення. З ініціативи військовослужбовця контракт може бути розірвано через підстави, зазначені у підпунктах «б», «в», «д», «ж» цього пункту.
Згідно із статті 87 Закону України від 24 березня 1999 року № 551-XIV «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.
За умовами пункту 86 Положення про дострокове розірвання контракту командування повинно попередити військовослужбовця не пізніше ніж за місяць до подання документів про звільнення зі служби. У цей же строк військовослужбовець повинен повідомити командування, якщо він виявляє намір достроково розірвати контракт.
Вирішуючи спір, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд не звернув уваги на порушення відповідачем процедури проведення атестації, не дав оцінки акту службового розслідування від 20 червня 2008 року, не з'ясував дати вчинення позивачем останнього проступку та не перевірив чи відповідають встановлені останнім службовим розслідуванням факти дійсним обставинам справи.
Висновок суду щодо дотримання відповідачем місячного строку попередження позивача про звільнення у рішенні суду також відсутній.
Частиною 3 статті 5 Дисциплінарного статуту встановлено, що стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби (частина 2 статті 86 Дисциплінарного статуту).
Облік заохочень та дисциплінарних стягнень ведеться в усіх підрозділах (від роти і вище) та військових частинах (стаття 105 Дисциплінарного статуту).
Статтею 106 Дисциплінарного статуту встановлено, що усі заохочення та дисциплінарні стягнення (крім зауваження), передбачені цим Статутом, у тому числі і заохочення, оголошені командиром усьому особовому складу підрозділу (команди), військової частини, заносяться у тижневий строк до службової картки військовослужбовця.
В Журналі обліку зауважень офіцерів, прапорщиків та військовослужбовців за контрактом ( том ІІ а.с. 4-5 ) відсутня інформація щодо накладення на позивача стягнень у вигляді догани відповідно до наказів від 09 січня 2008 року та від 17 квітня 2008 року.
В службовій картці позивача є записи щодо зазначених стягнень, проте, як видно з матеріалів справи, офіційні пояснення з приводу інциденту, що мав місце 09 січня 2008 року від позивача відібрано лише 21 березня 2008 року (том ІІ а.с.12-13). Копії наказів від 09 січня 2008 року та від 17 квітня 2008 року відсутні в матеріалах справи.
Крім того, протягом 2004-2007 років під час проходження служби позивачу неодноразово оголошувалися подяки та інші заохочення (том І а.с. 67-70). До 24 грудня 2007 року ОСОБА_4 дисциплінарних стягнень не мала, що позитивно характеризувало її особу та її відношення до військової служби.
Разом з тим, з матеріалів справи видно, що за наслідками службового розслідування, проведеного в жовтні 2007 року за скаргою ОСОБА_4 на неправомірні дії та психологічний тиск щодо неї з боку керівного складу Миколаївського зонального відділу, наказом начальника Служби правопорядку у Збройних Силах України від 27 грудня 2007 року № 302 притягнуто до дисциплінарної відповідальності керівників Миколаївського зонального відділу військової служби правопорядку, зокрема, полковника ОСОБА_5, полковника ОСОБА_6 та майора ОСОБА_7
Відповідно до статті 113 Дисциплінарного статуту ніхто не може бути скривджений на службі чи покараний за те, що він подає пропозицію, заяву чи скаргу.
При розгляді справи суди не звернули уваги, що атестаційну комісію, яка прийняла рішення про звільнення позивача, очолював полковник ОСОБА_6, а до її складу входив майор ОСОБА_7, не дали належної оцінки вказаним обставинам і доводам ОСОБА_4 про те, що до притягнення до дисциплінарної відповідальності керівників Миколаївського зонального відділу військової служби правопорядку (ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7.), вона жодних стягнень не мала, застосування до неї заходів дисциплінарного впливу пов'язане із розголошенням інформації щодо покарання керівництва за психологічний тиск щодо неї, усі рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності приймались особами, зазначеними у наказі від 27 грудня 2007 року № 302.
Вирішуючи спір, суди не дослідили в чому саме полягало систематичне невиконання ОСОБА_4 розпоряджень командира щодо вивчення правил на ПЕОМ, не з'ясували порядок проведення такого навчання та не перевірили повноваження майора ОСОБА_7 щодо здійснення контролю за процесом навчання.
Суд першої інстанції не дав належної оцінки доводам позивача щодо упередженості посадових осіб, що приймали накази про накладення дисциплінарних стягнень, не звернув уваги на порушення відповідачем процедури звільнення, не з'ясовував чи відносяться документи, які позивач передав засобам ЗМІ, до інформації з обмеженим доступом, як зазначено у висновку службового розслідування від 21 квітня 2008 року.
За наведених обставин судове рішення не відповідає вимогам ст.159 Кс України.
Перевіряючи рішення суду першої інстанції, апеляційний суд не звернув уваги на вказані недоліки та не виправив їх.
Відповідно до частини першої статті 220 КАС України, суд касаційної інстанції не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні.
Таким чином, неповне з'ясування судами дійсних обставин справи та допущені порушення норм процесуального права є підставою для скасування ухвалених рішень та направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
Підставою для скасування судового рішення суду апеляційної інстанції і направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи (частина друга статті 227 КАС України).
Враховуючи наведене, рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню з направленням справи до суду першої інстанції на новий розгляд.
Керуючись статтями 160, 167, 220, 221, 223, 227, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,
Касаційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити частково.
Постанову Центрального районного суду м. Миколаєва від 07 грудня 2010 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 18 жовтня 2011 року скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя С.В. Головчук
Судді С.С. Пасічник
Ю.К. Черпак