Провадження № 11 кп/790/393/13 Головуючий 1 інстанції Руднєва О.О.
Справа № 2011/21155/12 Доповідач: Мозговий О.Д.
Категорія: ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України
01 жовтня 2013 р. колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
- головуючого судді Мозгового О.Д.
- суддів: Емець О.П. Остапчик С.В.
- при секретарі Котелевець-Настенко Г.М.
- за участю прокурора Золочевського С.О.
- обвинуваченої ОСОБА_1
- захисника обвинуваченої - адвоката ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу із зміненими доводами обвинуваченої на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 10 липня 2013 року по кримінальному провадженню № 12012220480000238 за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України,-
Цим вироком:
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка м. Харкова, громадянка України, невійськовозобов'язаної, з вищою освітою, яка закінчила Харківський Національний автодорожній інститут в 1987 році, має на утриманні матір - пенсіонерку, ОСОБА_3, неповнолітню доньку ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2, мешкає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судима,
засуджена за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.
У відповідності до ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням в 1 рік.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_1 обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне місце помешкання без дозволу органів виправно-кримінальної системи; повідомляти органи виправно-кримінальної системи про зміну місця помешкання та роботи; відмічатися в органах виправно-кримінальної системи в встановленому законом порядку.
Обрано ОСОБА_1 запобіжний захід - особисте зобов'язання, та покладено на неї обов'язок не відлучатися з населеного пункту, в якому вона зареєстрована та проживає, без дозволу суду; повідомляти суд про зміну місця свого помешкання.
Запобіжний захід застосовано до набуття вироком суду чинності.
Як вказано у вироку, згідно з обвинувальним актом від 25.12.12 року ОСОБА_1 04.10.2012 року біля 17-00 год., знаходячись в приміщенні супермаркету «Класс» ТОВ «Альфа Рітейл», який розташовано в м. Харкові по вул. Клочківській № 104-а, діючи навмисно, з метою викрадення чужого майна з корисливих мотивів, усвідомлюючи той факт, що діє непомітно для осіб, її оточуючих, та не звертаючи уваги на той факт, що приміщення супермаркету обладнане камерами спостереження, шляхом вільного доступу таємно викрала з прилавків різних відділів супермаркету «Класс»: «Крем-сир Natuga 17%» вагою 150 гр. вартістю 23.04 грн; сир «Парміджано Ріджано» вагою 200 гр. вартістю 74,65 грн; цукерки «Бабаєвські» вагою 152 гр. вартістю 12,12 грн; банку ікри «Лососева зерниста» вагою 140 гр. вартістю 99,00 грн., які належать ТОВ «Альфа Рітейл».
Після скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_1 намагалася вийти з приміщення супермаркету, пройшовши через касовий зал, сплативши тільки за частину придбаного товару, а неоплачений товар - «Крем-сир Natuga 17%», сир «Парміджано Ріджано», цукерки «Бабаєвські», банку ікри «Лососева зерниста» сховала до косметичної сумочки, намагаючись розпорядитися викраденим за своїм умислом, але на касі була зупинена співробітником супермаркету, у зв'язку з чим не довела свій злочинний намір до кінця, та намагалася заподіяти супермаркету збитки у сумі 208,81 грн.
Прокурор, який приймав участь у кримінальному провадженні та подав апеляційну скаргу на цей вирок, відмовився від апеляційної скарги, що не суперечить вимогам ст.403 КПК України.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції обвинувачена ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати у зв'язку з відсутністю в її діях складу злочину та закрити кримінальне провадження.
В своїй апеляції ОСОБА_1 посилається на те, що вищевказаний вирок є незаконний і необґрунтований та підлягає скасуванню, оскільки відповідно до тексту вироку потерпілий, цивільний позивач, заявник в даному кримінальному провадженні відсутні, та всі докази в справі, за винятком протоколів допиту свідків, є недопустимими, оскільки зібрані з порушенням вимог чинного законодавства.
Також, обвинувачена ОСОБА_1 вказує, що в матеріалах кримінального провадження немає даних про те, що був заявлений цивільний позов, хоча дане кримінальне провадження було почате в період, коли діяв КПК України 1960 року, і 05.10.2012 р. було винесено відповідну постанову про порушення кримінальної справи.
05.10.2012 р. слідчим було винесено постанову про визнання цивільним позивачем, яка є незаконною і не відповідає вимогам КПК України 1960 р., оскільки цивільний позивач відсутній.
Більш того, як вказує ОСОБА_1 в своїй апеляції, в тексті даної постанови слідчий вказав, що визнає представником цивільного позивача ТОВ "Альфа Рітейл" ОСОБА_5, але проте, що ООО "Альфа Рітейл" визнане цивільним позивачем не вказано, і що його директором є ОСОБА_6 та його повноваження також нічим не підтверджуються.
Також ОСОБА_1 посилається на те, що матеріали провадження містять заяву ОСОБА_5 про залучення його до провадження як представника потерпілого, при цьому заяв про залучення як потерпілого ніхто не подавав.
Апелянт також вказує, що в матеріалах провадження знаходиться заява ОСОБА_7 - адміністратора супермаркету "Клас", на підставі якої було порушено справу, хоча вона не є свідком, в неї нічого не вкрадено, та з її пояснень вбачається, що вона цю заяву написала із слів старшого за зміною охоронця супермаркету "Клас".
Окрім цього, ОСОБА_1 вказує, що всі докази в справі є недопустимими, її вина не підтверджується а ні показаннями свідків, які не були очевидцями злочину, а ні DVD-диском, на якому навіть не видно, куди вона кладе товар, та який був здобутий слідчим без процесуальних документів, а ні протоколом огляду, який складений незрозумілою особою та з порушенням вимог КпАП України, а ні експертизою, яка була проведена лише на підставі товарних характеристик предметів, що визиває сумніви в об'єктивності визначення вартості майна, а ні протокол виїмки, огляду предметів, огляду DVD-диску та запису на ньому, роздрукованими фотознімками з DVD-диску, які складені з порушенням вимог чинного законодавства, а ні її показаннями, які давалися без присутності її адвоката.
Крім того, вона вказує, що в момент її затримання в супермаркеті вона знаходилася під дією інфільтраційної анестезії, що підтверджується випискою з історії хвороби, і це, на її думку, вплинуло на її поведінку і дії у супермаркеті на момент її затримання з вилученим у неї товаром.
Таким чином, на думку обвинуваченої ОСОБА_1, всупереч вимог ч.3 ст.62 Конституції України, всі докази її вини обґрунтовані доказами, одержаними незаконним шляхом, тому всі сумніви відносно її вини повинні трактуватися на її користь.
В судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги із зміненими доводами обвинуваченої ОСОБА_1, вказавши, що суд першої інстанції постановив законний та обґрунтований вирок відносно неї.
Обвинувачена ОСОБА_1 та її захисник адвокат ОСОБА_2 підтримали свою апеляційну скаргу та просили її задовольнити.
Заслухавши думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження, провівши судові дебати, обговоривши доводи осіб, які приймали участь у судовому засіданні, колегія суддів вважає, що апеляція із зміненими доводами обвинуваченої ОСОБА_1 задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Визнаючи винною ОСОБА_1 у замаху на крадіжку (таємне викрадення) чужого майна, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку того, що вона намагалася таємно викрасти товар на суму 208,81 грн. у супермаркеті «Клас» ТОВ «Альфа Рітейл» 04.10.2012 року, але не довела свій злочинний намір до кінця, бо була затримана на касі співробітниками супермаркету, які вилучили із її косметичної сумочки цей товар на вищевказану суму.
Висновок суду про скоєння ОСОБА_1 злочину підтверджується як показами свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, які вони надали в судовому засіданні, так і протоколом огляду косметичної сумки обвинуваченої ОСОБА_1 від 04.10.2012 року, в якій було виявлено банка лососевої ікри, крем-сир, сир «Парміджано Ріджано», цукерки «Бабаевські», а всього товару на 208,81 грн., і за який вона не сплатила кошти в касу супермаркету, а також протоколом виїмки цього товару з її косметички.
Також, в матеріалах кримінального провадження є пояснення самої ОСОБА_1 про те, що вона дійсно скоїла правопорушення, вкравши товар у супермаркеті, але як це трапилося з нею, вона пояснити не може, і ніяких претензій до співробітників охорони супермаркету вона не має (т.1 а.с. 116).
В матеріалах кримінального провадження (кримінальної справи), яка була заведена 05.10.2012 року згідно з вимогами КПК України 1960 року (т.1 а.с. 68-69), є протокол очної ставки між ОСОБА_1 та ОСОБА_8, яка була робітником цього супермаркету, в ході якої ОСОБА_1 визнала факт скоєння нею крадіжки.
Судово - товарознавська експертиза підтвердила вартість викрадено ОСОБА_1 у супермаркеті товару.
Таким чином, суд першої інстанції в ході судового слідства обґрунтовано дійшов до висновку того, що ОСОБА_1 скоїла замах на таємне викрадення чужого майна, і вірно кваліфікував її дії по ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, і обґрунтовано призначив ій покарання у межах санкції статті КК України, по якій вона признана винною.
Колегія суддів не може признати законними та обґрунтованими доводи ОСОБА_1 в тій частині апеляції, де вона скаржиться на те, що давала покази при затриманні її в супермаркеті у відсутності її адвоката.
Як вбачається із матеріалів кримінальної справи, яка була заведена на підставі вимог КПК України 1960 року, на а.с. 139 т.1 є протокол з'ясовування мотивів відмови ОСОБА_1 від адвоката, який був складений слідчим Дзержинського райвідділу міліції, і в якому вона власноруч написала, що відмовляється від послуг адвоката, а адвокат буде залучений нею до справи після укладення з ним договору.
Таким чином, слідчий по цій справі діяв у межах КПК України 1960 року, і його дії не можуть бути признані колегією апеляційного суду не законними.
Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляції ОСОБА_1 і у тій частині, де вона посилається на те, що по цій справі відсутній потерпілий, заявник, цивільний позивач, а тому всі докази, зібрані по кримінальному провадженню у зв'язку з цим є недопустимими.
Однак, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, заявником по даному провадженню є громадянка ОСОБА_7, яка на момент скоєння правопорушення ОСОБА_1 працювала в ТЦ «Клас» ТОВ «Альфа Рител» адміністратором, і її заява на ім'я начальника Дзержинського РО ХГУ ГУМВС України в Харківській області по факту скоєння крадіжки обвинуваченою ОСОБА_1 була прийнята 04.10.2012 року працівником цього ж райвідділу міліції(т.1 а.с. 109), що не суперечить вимогам ст. 94, 95, 97 УПК України 1960 р.
Також, необґрунтованими є доводи ОСОБА_1 в частині недоведеності її вини в скоєному ніби то тому, що немає збитків після вчиненого правопорушення.
Але ці її доводи спростовуються тим, що після крадіжки всі речі були у ОСОБА_1 вилучені, та передані службовій особі супермаркету під підлягаючу зберіганню розписку.(т.1 а.с.57).
Що ж стосується доводів ОСОБА_1 по незаконність признання ОСОБА_5 представником цивільного позивача, то в цій частині її доводи також є необґрунтованими, оскільки ОСОБА_5 на момент скоєння правопорушення самою ОСОБА_1 мав довіреність №93, завірену директором ТОВ «Альфа - Рітейл» ОСОБА_6 на право представляти інтереси Товариства у всіх органах державної влади. (т.1 а.с. 132).
Крім того, заяви ОСОБА_1 та її адвоката про недопустимість такого доказу, як DVD диску, який, на їх думку, ні в кого не вилучався, і з запису на ньому та з його огляду не видно, що вона вкрала, а також інші доводи ОСОБА_1 про її непричетність до скоєння крадіжки та її затримання в супермаркеті з вкраденим, а в цілому - відсутності в її діях складу злочину, про стан її здоров'я в момент скоєння злочину, не можуть бути признані законними та обґрунтованими, оскільки вони в сукупності з іншими доказами по матеріалах провадження підтверджують факт скоєння правопорушення обвинуваченою ОСОБА_1.
Суд першої інстанції обґрунтовано вказав у своєму вироку на те, що при затриманні ОСОБА_1 після скоєної нею крадіжки не було порушено правил особистого огляду особи, який повинна була проводити особа тієї ж статі, що і затримана, а був перевірений у присутності понятих лише зміст її косметичної сумочки, в якій було виявлено вкрадене майно супермаркету.
Особистого ж огляду самої ОСОБА_1 ніхто і ніколи по даному провадженню не проводив.
Тому ці дії досудового слідства не можуть бути протиправними по відношенні ОСОБА_1.
Таким чином, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги ОСОБА_1, оскільки всі доводи її апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження ні в судовому слідстві, ні при розгляді апеляційної скарги в апеляційному провадженні.
Також її доводи про недопустимість та незаконність представлених суду доказів її вини у скоєному є необґрунтованими і не законними, оскільки спростовуються сукупністю доказів її вині, які були судом першої інстанції вивчені, оцінені, та покладені в основу вироку.
Але колегія суддів, розглядаючи апеляцію ОСОБА_1 на вирок суду першої інстанції в її межах, рахує за можливе змінити цей вирок суду першої інстанції, оскільки така зміна не погіршує становища обвинуваченої, в такому.
Так, в мотивувальній частині вироку наведені фактичні дані обставин злочину відповідно до обвинувального акту.
У цьому вироку встановлено і зазначено місце, час, спосіб вчинення злочину, та його наслідки.
Крім того, у вироку вказана форма вини та мотив злочину, і вироком доведено винуватість ОСОБА_1 у цьому злочині.
Як вбачається із мотивувальної частини вироку, у його першому абзаці суд першої інстанції помилково вказав, що «Згідно з обвинувальним актом від 25.12.2012 року ОСОБА_1.» … далі по тесту, та розкрив об'єктивну і суб'єктивну сторону злочину, скоєного ОСОБА_1.
У зв'язку з цим колегія суддів вважає за можливе в цій частині виключити з першого абзацу мотивувальної частини вироку як зайве, речення: «Згідно з обвинувальним актом від 25.12. 2012 року …» оскільки така зміна не погіршує становища обвинуваченої, не впливає на обсяг фактичних обставин кримінального правопорушення.
В іншій частині вирок залишається без змін.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Вирок Дзержинського районного судам х Харкова від 10.07.2013 року стосовно ОСОБА_1 змінити.
Виключити із першого абзацу мотивувальної частити вироку речення « Згідно з обвинувальним актом від 25.12.12 року»
В іншій частині цей вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:
_____________________ _____________________ __________________