Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді Яценко Т.Л.
суддів Мажари С.Б., Богдана В.В.
при секретарі Кузьміній Н.В.
за участю прокурора Буйленковій І.М.
потерпілої ОСОБА_1
представника цивільного позивача - ОСОБА_2
захисників адвоката ОСОБА_3, ОСОБА_4,
засудженого ОСОБА_5,
розглянула 24 вересня 2013 року у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі справу за апеляціями прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника засудженого - адвоката ОСОБА_3 , на вирок Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 грудня 2013 року, яким
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянин України, українець, на підставі ст.89 КК України не судимий,
засуджений за 187 ч. 3 КК України до покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь НДЕКЦ УМВС України в Дніпропетровській області, р/р31250272210050 в ГУДКУ України в Дніпропетровській області, м. Дніпропетровськ, МФО 805012, ЗКПО 25575055 (за послуги НДЕКЦ) судові витрати за проведення судової дактилоскопічної експертизи №51/01-60 від 17.04.2011 року в сумі 450 гривень 25 копійок; на користь суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_6 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином в сумі 7702,60 гривень (сім тисяч сімсот дві гривні 60 коп.); на користь ОСОБА_7 суму моральної шкоди в розмірі 3000 грн. (три тисячі гривень), в іншій частині відмовлено у задоволені позову.
Вирішено питання щодо речових доказів у справі.
Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у тому, що 24 березня 2011 року близько 19-10 годин, з метою заволодіння чужим майном, шляхом вчинення розбійного нападу, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, знаходячись АДРЕСА_1, підійшов до незачинених дверей ларька "ІНФОРМАЦІЯ_4", що належить ОСОБА_8, розташованого біля тієї ж зупинки, де напав ззаду на продавця ларька, раніше незнайому ОСОБА_7, закрив їй своєю рукою рот, тим самим позбавив її можливості покликати на допомогу, і повалив на підлогу обличчям вниз, чим заподіяв їй фізичний біль. Після чого приставив до потилиці ОСОБА_7 зв'язку ключів, які вона сприйняла як ніж та реальну загрозу її життю і не чинила жодного опору, а ОСОБА_5 викрав з кіоску жіночу сумку, що належить ОСОБА_9, вартістю 150 грн., та гроші в сумі 3047,60грн. і товарно-матеріальні цінності - картки поповнення рахунків операторів мобільного зв'язку на суму 4655грн., що належать підприємцеві ОСОБА_8, чим спричинив йому майнову шкоду на загальну суму 7702,60 грн.
В апеляції прокурор, який приймав участь в суді першої інстанції, просить вирок скасувати у зв'язку з м'якістю призначеного покарання і постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що особисто належить йому. В обґрунтування посилається на те, що суд не врахував, що ОСОБА_5 провину не визнав, не розкаявся, ніде не працював. Також, суд в резолютивній частині вироку не визначив, чи все або частина належного майна ОСОБА_5 підлягає конфіскації, а також, судом не визначено тип кримінально-виконавчої установи.
Захисник ОСОБА_3 в апеляції просить вирок скасувати, провадження у кримінальній справі відносно ОСОБА_5 закрити у зв'язку з недоведеністю вини його підзахисного. В обґрунтування посилається на те, що виводи суду обґрунтовані суперечливими свідченнями щодо обставин вчинення злочину щодо потерпілої ОСОБА_9, яка їх змінювала, і свідків ОСОБА_10,ОСОБА_11 та ОСОБА_12 Також судом належним чином не досліджені докази, які лягли в основу встановлення розміру заподіяного збитку та цивільного позову, що були надані представником цивільного позивача - ОСОБА_13 Окрім цього, судом не було перевірено докази щодо причетності та встановлення особи на ім'я ОСОБА_16 до вчиненого злочину. Відсутні прямі докази винуватості ОСОБА_5
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який частково підтримав апеляцію прокурора , рахував, що основна міра покарання призначена достатньою, просив змінити вирок суду щодо конкретизації додаткової міри покарання , при цьому заперечував проти задоволення апеляції захисника засудженого - адвоката ОСОБА_3; потерпілу та представника цивільного позивача, які заперечували проти апеляції захисника засудженого, посилались на думку суду ; засудженого та його захисників - адвоката ОСОБА_3, з числа близьких родичів - ОСОБА_4, які кожен окремо, підтримали апеляцію захисника засудженого, просили провадження у справі закрити, у зв'язку з відсутністю складу злочину в діях засудженого ОСОБА_5; проаналізувавши доводи, що зазначені в апеляціях прокурора та захисника засудженого, і зіставивши їх з матеріалами, що знаходяться у справі, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляція захисника засудженого - задоволенню не підлягає, з наступних підстав.
Подані апеляції до набрання чинності Кримінального процесуального кодексу України від 13.04.2012 року (далі - КПК України від 13.04.2012 року), розглядаються у порядку, що діяв до набрання чинності КПК України від 13.04.2012 року, відповідно до вимог п.п. 11, 15 Розділу ХІ "Перехідні положення" вказаного кодексу.
Згідно ст.365 КПК України вирок суду першої інстанції переглядається апеляційним судом у межах наданих апеляцій.
З матеріалів кримінальної справи і протоколу судового засідання вбачається, що судом першої інстанції досліджені всі обставини, які могли мати значення для справи. Неповноти, істотних порушень в ході судового слідства вимогам кримінально-процесуального законодавства, які б були підставою для скасування вироку, перевіркою матеріалів справи не виявлено. Всі докази на підтвердження винності отримані з дотриманням норм кримінально-процесуального кодексу України 1960 року.
Доводи захисника засудженого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_3 , про те, що висновки суду про винуватість у вчиненні інкримінованого ОСОБА_5 злочину, передбаченого ст.187 ч.3 КК України, не ґрунтуються на матеріалах справи, не підтверджуються зібраними у справі доказами, дослідженими під час судового слідства , і є безпідставними.
Так, винуватість засудженого ОСОБА_5 підтверджується свідченнями самого засудженого в ході досудового слідства та надані ним при розгляді справи з ухваленням вироку від 20.03.2012р. (а.с.58-59,87-88,119-120, 247оборот - 248 Т.1); свідченнями свідків ОСОБА_12, ОСОБА_10, які 24 березня.2011 року бачили у ОСОБА_5 велику суму грошей і багато карток поповнення рахунку (а.с.113 Т.2; а.с.114 Т.2 відповідно); свідченнями потерпілої ОСОБА_7, даними нею під час досудового слідства та в ході судового засідання (а.с.19, 21, 43-44, 91 Т.1; а.с.111 Т.2), а також при розгляді апеляційним судом..
Вина засудженого ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується і письмовими доказами, що знаходяться у справі: протоколом огляду місця події від 24.03.2011р., з якого вбачається, що місцем вчинення злочину є кіоск роздрібної торгівлі з металевої конструкції з вивіскою "ІНФОРМАЦІЯ_4" (а.с.10-15 Т.1); протоколом огляду та вилучення жіночої сумки від 24.03.2011р., що була виявлена на ділянці відкритої місцевості на відстані 55м. від зупинки громадського транспорту "2-а міська лікарня" (а.с.16-18 Т.1); протоколом огляду та вилучення у ОСОБА_14 скрейч-картки поповнення рахунку оператора мобільного зв'язку "Київстар" (а.с.33, 46 Т.1); протоколом відтворення обстановки та обставин події від 25.05.2011р., під час якого ОСОБА_5 у присутності понятих на місці - в АДРЕСА_1, показав та розповів про обставини вчиненого ним 24.03.2011р. злочину (а.с.95-98 Т.1).
При проведенні очної ставки з потерпілою ОСОБА_7 засуджений ОСОБА_5 підтвердив, що він вчинив розбійний напад на неї 24.03.2011р. (а.с.100 Т.1), в судовому засіданні потерпіла пояснювала, що при відтворенні обстановки та обставин події ОСОБА_5 сам показував місце, де зберігалась її сумка, гроші та картки поповнення рахунку мобільних телефонів, що з її сумки пропала пачка сигарок, про що працівники міліції знати не могли, також, зазначала, що ОСОБА_5 дуже добре орієнтувався на місці при відтворенні обставин події, при цьому, вона не бачила, щоб до нього зі сторони працівників міліції застосовувались будь-які заходи впливу (а.с. 111 оборот, 116 оборот Т.1).
Що стосується тверджень в апеляції захисника засудженого щодо неточностей у поясненнях потерпілої ОСОБА_7, яка постійно їх змінювала, вони не знайшли свого підтвердження при перевірці їх матеріалами справи. Відповідно до протоколу судових засідань потерпіла підтвердила, що під час досудового слідства вона дійсно змінювала свої свідчення, оскільки одразу після вчиненого злочину, вона перебувала у шоковому стані, і боялась, що ОСОБА_5 повернеться та помститься їй, якщо вона розповість правду, так як він погрожував їй розправою, а вже після його затримання - розповіла все, як було насправді (а.с.111 Т.2), і цьому судом першої інстанції дана належна та повна оцінка в оскаржуваному вироку.
Твердження захисника в апеляції, що потерпіла ОСОБА_7 не бачила обличчя нападника та не мала можливість його впізнати, також не відповідає дійсності. Так, під час проведення очної ставки, сам засуджений пояснював, що при очній ставці вдруге бачить потерпілу ОСОБА_7, що саме він її пограбував 24.03.2011 року у ларьку. І потерпіла також його упізнала (а.с.100 Т.1).
Не знайшли підтвердження апеляційні доводи захисника засудженого щодо не перевірки з боку суду можливості вчинення інкримінованого злочину ОСОБА_5 іншими особами на ім'я ОСОБА_16 та ОСОБА_15, оскільки вказана захисником версія вчинення злочину в його апеляції, яку підтримував і сам засуджений ОСОБА_5, спростовується матеріалами даної кримінальної справи та зібраними у ній доказами. Так, судом направлено на адресу відповідного прокурора окреме доручення про встановлення осіб хлопців на ім'я ОСОБА_16 та ОСОБА_15 (а.с.95 Т.2), у зв'язку з чим надані рапорти про неможливість встановлення таких осіб (а.с.104, 105 Т.2).
Що стосується тверджень у апеляції захисника засудженого стосовно того, що судом першої інстанції неналежним чином дослідженні письмові докази, надані представником цивільного позивача, що лягли в основу розміру спричиненої шкоди та цивільного позову, то колегія суддів вважає їх такими, що не заслуговують на увагу, оскільки спростовуються матеріалами даної кримінальної справи.
Так, заявлена сума матеріального збитку у позовній заяві ОСОБА_6 підтверджується зібраними та дослідженими судом доказами у справі: заявою ОСОБА_13 про спричинення матеріального збитку на загальну суму 7702,60грн., з яких грошові кошти в сумі 3047,60 грн., картки поповнення рахунку різних мобільних операторів на суму 4655 грн. (а.с7 Т.1); бухгалтерською довідкою про суму збитків (а.с.8 Т.1), довідкою про видачу зі складу на реалізацію карток поповнення рахунку (а.с.9 Т.1), протоколом огляду (а.с.10-15 Т.1); поясненнями продавця ОСОБА_7, що нею були надані на досудовому слідстві та під час судового засідання, з яких вбачається, що під час її роботи у ларьку 24.03.2011р., було викрадено 60 карток поповнення рахунків різних мобільних операторів та грошові кошти (а.с.19, 21 Т.1, а.с. 111-112 Т.2); інформацією про номери абонентів, які здійснювали поповнення викрадених скрейч-карток, з яких і ті, що було вилучено у ОСОБА_14, ОСОБА_10 (а.с.22-38 Т.1); поясненнями свідків як під час досудового слідства, так і під час судового розгляду, - ОСОБА_14 та ОСОБА_10, які бачили у ОСОБА_5 24 березня 2011 року велику суму грошей и багато карток поповнення рахунку мобільних операторів (а.с.41-42, 45, 65-66, 69 Т.1; а.с.113-113 оборот, 114-114 оборот); протоколом огляду та вилучення у ОСОБА_14 скрейч-картки (а.с.46 Т.1); протоколом очної ставки між ОСОБА_5 та ОСОБА_10 і між ОСОБА_5 та ОСОБА_14 де ОСОБА_5 і свідки показали про вказані обставини (а.с.67-68, 70 Т.1); протоколом відтворення обстановки та обставин події, де ОСОБА_5 детально розповідав і показував про обставини скоєння розбою (а.с.95-98 Т.1); протоколом допиту свідка ОСОБА_11, яка пояснювала, що ОСОБА_5 поповнив їй рахунок на 200 гривень 24.03.2011 року, що підтвердила на очній ставці між нею та ОСОБА_5 (а.с.64, 99 Т.1); накладнлю про те, що ларьок торгував картками поповнення рахунку мобільних операторів (а.с.155 Т..1), зверненням щодо блокування карток поповнення рахунку (а.с.156 Т.1); актом інвентаризації від 25.03.2011р., яким встановлена сума недостачі (а.с.158 Т.1), звіркою та звітом про рух товару (а.с.159-165 Т.1), бухгалтерською довідкою, з якої вбачається, що загальна сума недостачі становить 8177,95 грн, заявлена у позовній заяві сума в розмірі 7702,60 грн, відрізняється від заявленої у позові суми на 475,35 грн., яка була утримана із заробітної плати продавця (а.с.215 Т.1)., що також підтверджується поясненнями самого засудженого ОСОБА_5, даними ним в ході досудового слідства та при розгляді судової справи 20.03.2012р. (а.с.58-59,87-88,119-120, 247оборот - 248 Т.1).
Вказані докази узгоджуються між собою, відповідають матеріалам справи і повністю спростовують доводи апеляції захисника засудженого про те, що ОСОБА_5 не вчинював розбою. Його дії кваліфіковані судом першої інстанції правильно за ч.3 ст.187 КК України за ознаками: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою спричинення насильства, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням в інше приміщення. Тому колегія суддів приходить до висновку, що відсутні підстави для закриття провадження у справі, у зв'язку з відсутністю складу інкримінованого злочину ОСОБА_5, а доводи апеляції захисника засудженого ОСОБА_5 в цій частині, також, не підлягають задоволенню.
Також, колегія суддів вважає , що суд правильно дав оцінку свідченням у судовому засіданні ОСОБА_5 , що він раніше, буцімто, омовлював себе через застосування до нього недозволених заходів з боку працівників міліції, оскільки його твердження про порушення його прав і застосування до нього недозволених заходів в ході досудового слідства голослівні. Результати перевірки, проведеної за заявою засудженого про застосування до нього недозволених методів, спростовують його заяву, наявною у матеріалах справи постановою про відмову у порушенні кримінальної справи щодо працівників слідчих органів та оперативних працівників (а.с.231-232 Т.1), постановою про закриття кримінального провадження, у зв'язку з відсутністю події кримінального правопорушення (а.с.106-107 Т.2), які ніким не оспорювалась, прийняті судом і не викликають сумнівів у колегії суддів . Жодних скарг і заяв про порушення будь-яких його прав на досудовому слідстві ні засуджений, ні його захисник не надавали до судового засідання у вересні 2012 року. При ознайомленні з матеріалами справи в порядку ст.218 КПК України 1960 року, ОСОБА_5 також жодних зауважень по веденню слідства і клопотань не заявив, вказавши у протоколі, що зауважень не має (а.с.125 Т.1).
Як вбачається з вироку, мотивуючи вид та розмір покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості злочину, який відноситься до категорії тяжких. За відсутності обтяжуючих покарання обставин та тих, що пом'якшують покарання, з врахуванням даних про особу засудженого, який характеризується за місцем свого проживання задовільно (а.с.111 Т.1), на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває (а.с.106, 107 Т.1), відповідно до вимог ст.87 КК України не судимий (а.с.104,113 Т.1), розведений, на утриманні має малолітню дитину - ОСОБА_17, ІНФОРМАЦІЯ_3, мати якого є інвалідом третьої групи (а.с.114 Т.1), суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що ОСОБА_5 необхідно призначити покарання у вигляді позбавлення волі у межах санкції статті, але не на максимальний строк.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що твердження прокурора про м'якість призначеного ОСОБА_5 покарання є необґрунтованими, оскільки покарання призначено засудженому ОСОБА_5 хоча і мінімальне, але в межах передбачених санкцією ст.187 ч.3 КК України, з дотриманням вимог ст.65 КК України, воно є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів, а підстав для призначення більш суворого покарання з мотивів, що зазначені в апеляції прокурора, колегія суддів не вбачає.
При цьому, питання щодо неправильного застосування кримінального закону в частині призначеного додаткового покарання за ст. 187 ч. 3 КК України у вигляді конфіскації майна, про що є посилання в апеляції прокурора, ставиться правильно і підлягає задоволенню .
В порушення вимог ст. 59 КК України судом не конкретизовано, яка саме частина майна конфіскується.
Твердження прокурора щодо не зазначення судом першої інстанції у вироку місця відбування покарання засудженого, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до вимог Кримінально-виконавчого кодексу України, що діяв на час розгляду даної справи, покарання у вигляді позбавлення волі, виконувалось лише в кримінально-виконавчій установі закритого типу. Крім того, питання щодо виконання покарання регулюються вимогами ст.ст.409, 411 КПК України1960 року, а тому є передчасним.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення додаткового покарання, а саме з зазначенням, що конфіскації підлягає майно, що належить засудженому ОСОБА_5
Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України 1960 року, п.п. 11, 15 Розділу ХІ "Перехідні положення " КПК України від 13.04.2012 року, колегія суддів, -
Апеляцію прокурора, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції задовольнити частково, апеляцію захисника засудженого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_3 - залишити без задоволення.
Вирок Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 грудня 2013 року у відношенні ОСОБА_5 - змінити в частині призначення додаткового покарання.
Призначити ОСОБА_5 за ч.3 ст.187 КК України покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
В іншій частині вирок суду - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена протягом трьох мясяців з моменту проголошення, засудженим - в той же строк з моменту вручення її копії.
Судді апеляційного суду
Справа № 11/774/495/к/13 Головуючий у 1-й інстанції Свістунова О.В.
Категорія ст. 187 ч. 3 КК України Доповідач Яценко Т.Л.