Ухвала
іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого - судді Животова Г.О.,
суддів Солодкова А.А., Шибко Л.В.,
за участю прокурора Міщенко Т.М.,
захисника ОСОБА_5,
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 20 серпня 2013 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 6 грудня 2012 року.
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 30 травня 2012 року
ОСОБА_6,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
громадянина України, раніше не судимого,
засуджено за:
- ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років 3 місяці позбавлення волі;
- ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді 5 років 3 місяці позбавлення волі.
ОСОБА_7,
ІНФОРМАЦІЯ_2,
громадянина України, раніше судимого вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 12 січня 2010 року за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185; ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі,
засуджено за:
- ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі;
- ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
ОСОБА_8,
ІНФОРМАЦІЯ_3,
громадянина України, раніше не судимого,
засуджено за:
- ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років 3 місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна;
- ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- ч. 2 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 остаточно визначено покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна.
ОСОБА_9,
ІНФОРМАЦІЯ_4,
громадянина України, раніше судимого вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 2 листопада 2009 року за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі, з випробуванням, іспитовим строком 1 рік,
засуджено за:
- ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі;
- ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 остаточно визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 2 листопада 2009 року та остаточно визначено покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.
ОСОБА_10,
ІНФОРМАЦІЯ_5,
громадянина України, раніше не судимого,
засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки та покладенням на нього певних обов'язків.
ОСОБА_11,
ІНФОРМАЦІЯ_6,
громадянина України, раніше не судимого,
засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки та покладенням на нього певних обов'язків.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 6 грудня 2012 року вирок місцевого суду змінено. Перекваліфіковано дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому за цим законом покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 остаточно визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки та покладенням на нього певних обов'язків. Постановлено вважати засудженим ОСОБА_9 за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим на 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки та покладенням на нього певних обов'язків. У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Згідно вироку місцевого суду, у ніч на 23 червня 2008 року неповнолітні ОСОБА_6, ОСОБА_11, та ОСОБА_10 діючи за попередньою змовою, прийшли до магазину «ІНФОРМАЦІЯ_7», розташованого по АДРЕСА_1 і, розбивши каменем скло вікна, проникли до вказаного приміщення, звідки викрали майно належне ОСОБА_13 на загальну суму 2321,30 грн.
Крім цього, повторно, 20 грудня 2008 року, приблизно о 21.00 годині, неповнолітні ОСОБА_6, ОСОБА_14, та ОСОБА_7, за попередньою змовою, біля будинку № 16 по вул. Косигіна в м. Кривому Розі, підійшли до автомобіля марки «ВАЗ» реєстраційний номер НОМЕР_1 видавили вітрове скло водійських дверей, відкрили двері та сіли в салон зазначеного автомобіля. Після чого, не зумівши запустити двигун шляхом з'єднання дротів замка запалювання, викотили цей автомобіль на проїжджу частину, тим самим незаконно заволоділи належним ОСОБА_15 транспортним засобом, вартістю 9139,41 грн.
Крім того, повторно, 10 січня 2009 року, приблизно о 17.00 годині, неповнолітні ОСОБА_6, і ОСОБА_7, за попередньою змовою, по вул. Вартаняна в м. Кривому Розі вчинили замах на відкрите викрадення майна потерпілої ОСОБА_16 на загальну суму 3115 грн., застосувавши при цьому до потерпілої фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілої, проте не довели свій намір до кінця з причин не залежних від їх волі.
Крім того, повторно, 10 січня 2009 року, приблизно о 18.30 годині, неповнолітні ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, за попередньою змовою, по вул. Федоренка в м. Кривому Розі вчинили замах на відкрите викрадення майна потерпілої ОСОБА_17 на загальну суму 450 грн., застосувавши при цьому до потерпілої фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілої, проте не довели свій намір до кінця з причин не залежних від їх волі.
Крім того, повторно, 10 січня 2009 року, приблизно 0 18.45 год.,
неповнолітні ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за попередньою змовою, по АДРЕСА_3, відкрито заволоділи майном потерпілої ОСОБА_19 на загальну суму 1190 грн.
Крім того, повторно, у ніч на 4 лютого 2009 неповнолітні ОСОБА_6, ОСОБА_10 та ОСОБА_9, за попередньою змовою, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, проникли до гаража, розташованого у дворі будинку АДРЕСА_2, звідки таємно викрали належне ОСОБА_20 майно: Скутер «VIPER» вартістю 3450 грн. і скутер «HONDA» вартістю 2500 грн., чим заподіяли потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 5950 грн.
Крім того, повторно, у ніч на 28 лютого 2009 року, неповнолітні
ОСОБА_6 та ОСОБА_21, за попередньою змовою, біля будинку № 125 по вул. Косигіна в м. Кривому Розі, на стоянці розбили вікно автомобіля «ВАЗ» реєстраційний номер НОМЕР_2., відкрили двері вказаного транспортного засобу та таємно викрали з автомобіля належне ОСОБА_22 майно на загальну суму 1478 грн.
Крім того, 25 травня 2011 року, приблизно 0 17.00 год. неповнолітній
ОСОБА_8, з корисливих мотивів, з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу і отримання від цього незаконного прибутку, біля будинку №17 по вул. Косигіна в м. Кривому Розі у невстановленої слідством особи незаконно придбав наркотичний засіб - канабіс (марихуана) в кількості 0,722 г, 0,610 г, 0,620 г, 0,683 г, 0,564 г, 0,660 г, 0,633 г, 0691 г,0,547 г, 0,597 г, 0,553 г, 0,594 г, 0,538 г, 0,647 г, що містився в 14-ти полімерних пакетиках з фіксаторами.
У той же день, приблизно о 17.55 год., неповнолітній ОСОБА_8,
біля будинку № 6 по вул. Косигіна в м. Кривому Розі за 35 грн. незаконно збув ОСОБА_23 речовину рослинного походження масою 0,647 г, що міститься в одному полімерному пакеті з фіксатором, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 58/10-533 від 20 червня 2011 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс (марихуана), маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,621 г.
Приблизно о 18.30 год. цього ж дня, працівники міліції біля будинку № 6 по вул. Косигіна в м. Кривому Розі затримали неповнолітнього ОСОБА_8 у якого в ході огляду виявили та вилучили належний йому тканинний чохол з 13-ма полімерними пакетиками з фіксатором, що містять речовину масою 0,722 г, 0,610 г, 0,620 г, 0,683, 0,564 г, 0,660 г, 0,633 г, 0,691 г, 0,547 г, 0,597 г, 0,553 г, 0,594 г, 0,538 г, яка згідно висновку судово- хімічної експертизи № 58/10-533 від 20 червня 2011 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс (марихуана), маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,693 г, 0,586 г, 0,595 г, 0,655 г, 0,541 г, 0,634 г, 0,608 г, 0,663 г, 0,525 г, 0,573 г, 0,542 г, 0,570 г, 0,516 г відповідно.
У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та направлення справи на новий апеляційний розгляд в зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, істотним порушенням кримінально - процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особам засуджених внаслідок м'якості. При цьому також посилається на те, що суд безпідставно перекваліфікував дії засудженого ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, а також неправильно застосував кримінальний закон - ст. 75 КК України, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м'якості. Одночасно зазначає, що суд апеляційної інстанції порушив вимоги ст. 377 КПК України, оскільки належним чином не проаналізував усі доводи поданої на вирок місцевого суду апеляції і при залишенні апеляції без задоволення не зазначив підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, на підтримання касаційної скарги, захисника ОСОБА_5, який заперечує проти скарги прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з таких підстав.
Ухвала апеляційного суду це рішення суду стосовно законності та обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку. Тому вона повинна відповідати тим же вимогам, що й вирок суду першої інстанції, тобто бути законною та обґрунтованою. Окрім додержання інших, передбачених ст. 377 КПК України, вимог, в ухвалі слід проаналізувати і співставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляції, і дати на кожен з них вичерпну відповідь, пославшись на відповідний матеріальний чи кримінальний закон. У разі залишення вироку без зміни в ухвалі необхідно докладно викласти мотиви й підстави відхилення апеляції, а також докази, що спростовують наведені в останній доводи. Усі зазначені в апеляційній скарзі доводи мають бути ретельно вивчені, та проаналізовані, щоб жоден з них не залишився без відповіді в апеляційній ухвалі.
На порушення вимог ст. 377 КПК України колегія суддів апеляційного суду, залишаючи апеляцію прокурора без задоволення, в достатній мірі не зазначила підстав, з яких її визнано необґрунтованою.
Як убачається з матеріалів кримінальної справи, прокурор у своїй апеляції, крім іншого, ставив питання про скасування вироку місцевого суду та постановлення вироку апеляційним судом у зв'язку із м'якістю призначеного покарання всім засудженим. Одночасно, вважав, що, на його думку, показання засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в мотивувальній частині вироку викладені не повно.
Проте, як видно із матеріалів справи, на всі з наведених у апеляції доводів в ухвалі відповіді фактично не дано.
Як убачається з ухвали (а.с. 39 - 52, т. 6), апеляційний суд вибірково проаналізував доводи апеляційної скарги прокурора. Інші ж доводи, наведені в апеляції, судом не перевірялися і відповіді на них в ухвалі немає.
Так, апеляційний суд, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, по-суті, в ухвалі лише виклав свої міркування щодо частини апеляційних вимог, не розкриваючи і не аналізуючи її змісту, а також не навів докладних мотивів прийнятого рішення та обмежився загальними фразами, що призначаючи покарання засудженим ОСОБА_10, ОСОБА_11 місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особи засуджених, їх неповнолітній вік, а також сукупність усіх обставин по справі та правильно визначив покарання засудженим із застосуванням ст.ст. 75; 76 КК України.
Одночасно, жодних даних щодо перевірки доводів прокурора щодо м'якості призначеного покарання засудженим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в ухвалі апеляційного суду взагалі немає.
Також, апеляційним судом не перевірялися доводи прокурора щодо порушення місцевим судом кримінально-процесуального закону при викладенні мотивувальної частини вироку.
Крім того, як вбачається з матеріалів кримінальної справи, суд розпочав слухати справу за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України, яка надійшла до суду 7 липня 2011року (а.с.203-210, т. 5). Відповідно до протоколу судове засідання розпочато 19 липня 2001 року, чергову перерву по справі було оголошено до 9.30 години 3 листопада 2011 року.
Справа за обвинуваченням ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 185; ч. 2 ст. 289; ч. 2 ст. 185; ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186; ч. 2 ст. 186 КК України надійшла до суду 1 листопада 2011 року і 2 листопада 2011 року при попередньому розгляді судом винесено постанову про об'єднання кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 185; ч. 2 ст. 289; ч. 2 ст. 185; ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186; ч. 2 ст. 186 КК України з кримінальною справою за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України та призначено до розгляду на 11.00 годину 3 листопада 2011 року (а.с. 154, т. 5).
Проте, 3 листопада 2011 року, о 9.30 годині кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, була розглядом продовжена та по справі оголошено перерву до 11.00 години 24 листопада 2011 року у зв'язку із недоставкою в судове засідання підсудних (а.с. 208/зв). В послідуючих судових засідання також було продовжено розгляд кримінальної справи, в супереч вимогам Закону, чим порушено принцип безпосередності розгляду кримінальної справи, оскільки після об'єднання кримінальних справ, розгляд такої справи розпочинається з початку.
Апеляційний суд, перевіряючи справу в апеляційному порядку, не звернув увагу на допущені місцевим судом вказані порушення закону.
Таким чином, апеляційний суд при розгляді та вирішенні справи в апеляційному порядку істотно порушив вимоги кримінально-процесуального законодавства, у зв'язку з чим його ухвалу належить скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.
При новому апеляційному розгляді належить виконати всі вимоги чинного законодавства, ретельно перевірити доводи, які містяться в апеляціях, у тому числі, якщо для того будуть підстави, і шляхом проведення судового слідства, та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Інші доводи касаційної скарги підлягають перевірці при новому апеляційному розгляді.
Керуючись ст. ст. 394-396 КПК України (1960 р.), п. 15 розділу XI Перехідних положень КПК України, колегія суддів
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 6 грудня 2012 року щодо ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 - скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.
Судді:
Животов Г.О. Солодков А.А. Шибко Л.В.