іменем України
31 березня 2009 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Рівненської області у складі
головуючого судді Коробова О.К.,,
суддів Сачука В.І.,
Матюхи Ю.В., з участю прокурора Іванціва М.Р.,
потерпілої ОСОБА_1,
засудженого ОСОБА_2,
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляцію засудженого ОСОБА_2 на вирок Кузнецовського міського суду від 26 грудня 2008 року.
Цим вироком
ОСОБА_2, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець і житель м. Кузнецовська Рівненської області, судимий Кузнецовським міським судом Рівненської області
- 31 березня 2004 року за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на три роки із звільненням від покарання із випробуванням з іспитовим строком у два роки;
- 25 березня 2005 року за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк у два роки та за сукупністю вироків - до позбавлення волі на строк у два роки і шість місяців постановою Володимирецького районного суду від 6 жовтня 2006 року звільнений умовно-достроково з невідбутим строком позбавлення волі у дев'ять місяців і тринадцять днів,
громадянин України,
засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк у чотири роки.
Вироком прийняте рішення про речові докази.
По цій же справі засуджений
ОСОБА_3, який народився ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженець смт. Володимирець Володимирецького району Рівненської області, житель м. Кузнецовська Рівненської області, судимий Володимирецьким районним судом Рівненської області 12 жовтня 2007 року за ч.1 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на три роки із звільненням від покарання із випробуванням з іспитовим строком у один рік;громадянин України,
- за ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк у два роки і за ч.3 ст. 185 до позбавлення волі на строк у чотири роки. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів покарання призначене у виді позбавленні волі на строк у чотири роки. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточне покарання призначене у виді позбавлення волі на строк у чотири роки і два місяці.
Вирок в частині його засудження не оскаржений.
ОСОБА_2 визнаний винним у тому, що опівночі з 29 на 30 травня 2008 року діючи за попередньою змовою групою осіб підсадив ОСОБА_3 до рами балкону квартириАДРЕСА_1, а потім спостерігав за навколишньою обстановкою з тим, щоб попередити ОСОБА_3 про появу сторонніх осіб. А ОСОБА_3 в той час проник у вказану квартиру і вчинив крадіжку на 15761 грн. 80 коп.
В апеляції (а.с. 262) засуджений просить вирок скасувати і постановити свій вирок, яким призначити покарання, не пов'язане з позбавленням волі. При цьому він посилається на своє щире каяття та сприяння розслідуванню вчиненого злочину. В засіданні апеляційного суду ОСОБА_2 підтримав свою апеляцію.
Прокурор у засіданні апеляційного суду просить перекваліфікувати дії ОСОБА_2 із ч. 3 ст. 185 КК України на ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 185 КК України, виключити із вироку посилання на погашені судимості засуджених і посилання на такі обставини, що обтяжують покарання, які не передбачені КК України,
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши прохання засудженого ОСОБА_2 про зміну вироку в частині призначення покарання з його пом'якшенням, прохання потерпілої про зхалишення вироку без зміни, міркування прокурора про зміну вироку, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню.
Кваліфікація вчиненого ОСОБА_2, яку дав у вироку суд, не відповідає визнаному судом доведеним формулюванню обвинувачення цього засудженого. Суд стверджує у вироку, що кваліфікація дій ОСОБА_2 за ч.3 ст. 185 КК України є правильною, як крадіжка, вчинена з проникненням до житла. Однак в формулюванні обвинувачення, визнаному доведеним, зазначається, що крадіжку з проникненням до житла вчинив ОСОБА_3, а ОСОБА_2 лише сприяв вчиненню злочину, підсадивши виконавця злочину до рами балкону і спостерігаючи за обстановкою навколо будинку.
Отже ОСОБА_2, котрий не приймав участь в процесі крадіжки, не вчиняв дій, які складали об'єктивну сторону цього злочину, не був виконавцем (співвиконавцем) крадіжки, а був пособником, який сприяв вчиненню злочину. Його дії мають кваліфікуватись за ч.5 ст. 27 та ч.3 ст. 185 КК України.
При призначенні покарання ОСОБА_2 суд зазначив, що враховує його щире каяття і сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання, відсутність негативних даних в характеристиці. Та, всупереч цьому, суд зазначив у мотивувальній частині вироку, що при призначенні покарання враховує ту обставину, що ОСОБА_2 не відшкодував майнову шкоду потерпілій та те, що злочин вчинений не з мотивів тяжкого матеріального стану засудженого. За змістом вироку є очевидним, що вказані обставини суд врахував не як обставини, що пом'якшують покарання, а - як обставини, що обтяжують покарання. Крім того, що це суперечить твердженню суду про відсутність обставин, що обтяжують покарання, таке обґрунтування призначення покарання ще й суперечить ч. 3 ст. 67 КК України, за якою суд не може визнати обставинами, що обтяжують покарання обставини, не зазначені в ч.1 ст. 67 КК України.
У вступній частині вироку суд незаконно послався на погашену судимість ОСОБА_2 за вироком від 18 грудня 2001 року. Іспитовий строк в один рік встановлений вказаним вироком при звільненні від покарання закінчився 18 грудня 2002 року. За п.1 ст. 89 КК України, якщо засуджений не вчинив протягом іспитового строку нового злочину і звільнення від покарання не було скасоване з інших підстав, то особа вважається не судимою.
Колегія суддів вважає, що вказані порушення закону мають бути усунені шляхом зміни вироку.
Прохання засудженого про скасування вироку з постановлення нового не підлягає задоволенню, бо відсутні підстави для такого рішення, зазначені в ст. 378 КПК України.
Щодо пом'якшення покарання ОСОБА_2, то з врахуванням змін до вироку, які стосуються кваліфікації вчиненого та обґрунтування призначення покарання, таке прохання колегія суддів вважає слід задовольнити.
Як зазначено в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року “Про практику призначення судами кримінального покарання» (із змінами внесеними постановою Пленуму № 18 від 10 грудня 2004 року) суд визначаючи ступінь тяжкості конкретного злочину повинен, зокрема, враховувати роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб. Враховуючи, що ОСОБА_2 не був ініціатором і виконавцем злочину, а його роль була другорядною, як пособника, ступінь тяжкості вчиненого ним слід оцінити як значно меншу, ніж - ініціатора і виконавця злочину. Тому призначення покарання однакового як ініціатору і виконавцю злочину, який до того ж вчинив два злочини, так і ОСОБА_2 за пособництво в крадіжці із квартири Коземської (в чотири роки позбавлення волі) є явно несправедливим, що за ст. 372 КПК України є підставою для зміни вироку.
Частина 2 ст. 365 КПК України зобов'язує апеляційний суд прийняти рішення на користь ОСОБА_3, щодо якого вирок не оскаржується. У вступній частині вироку, викладаючи дані про його особу суд першої інстанції також зазначив погашені судимості. При призначенні покарання ОСОБА_3 суд неправильно послався як на обставину, яку він враховує (очевидно не як пом'якшуючу, а як обтяжуючу покарання) на ту обставину, що ОСОБА_3 не відшкодував майнову шкоду потерпілій та те, що злочин вчинений не з мотивів тяжкого матеріального стану засудженого.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів
Апеляцію засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.
Вирок Кузнецовського міського суду від 26 грудня 2008 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 змінити.
Виключити із вступної частини вироку зазначення про судимості:
- ОСОБА_3 за вироками від 6 жовтня 2000 року та 16 травня 2006 року;
- ОСОБА_2 за вироком від 18 грудня 2001 року.
Виключити із мотивувальної частини вироку третій з кінця мотивувальної частини вироку абзац, котрий починається зі слів "Окрім наведених обставин суд врахував…" і закінчується словами "…в межах санкцій відповідно ч.3 ст. 185 і ч.2 ст. 185 КК України ", про врахування при призначенні покарання низки обставин як таких, що обтяжують покарання (невідшкодування шкоди, витрати викрадених грошей на дозвілля і алкоголь, відсутність тяжкого матеріального стану),
Перекваліфікувати дії ОСОБА_2 із ч. 3 ст. 185 КК України на ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 185 КК України з пом'якшенням призначеного покарання, а саме - призначити ОСОБА_2 за ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк у три роки.
У решті вирок залишити без зміни.
Судді
О.К.Коробов Ю.В. Матюха В.І.Сачук
Судді (підписи)
Згідно.