Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і
кримінальних справ у складі
головуючого Франтовської Т.І.
суддів Тельнікової І.Г., Дембовського С.Г.,
за участю прокурора Сорокіної О.А.,
захисника ОСОБА_1,
розглянула в судовому засіданні 15 серпня 2013 року кримінальну справу за касаційною скаргою захисника ОСОБА_1 на вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 6 листопада 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 22 січня 2013 року щодо ОСОБА_2
Вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 6 листопада 2012 року засуджено
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого, що не має судимості,
- за ч. 2 ст. 366 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, із штрафом в дохід держави 4250 грн., без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік та з покладенням на нього обов'язків, передбачених п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України.
Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 22 січня 2013 року вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 6 листопада 2012 року щодо ОСОБА_2 залишено без зміни.
Вироком суду ОСОБА_2 визнано винним в тому, що він працюючи директором приватного підприємства «Елітбут-1», являючись одним із його засновників, діючи умисно, в інтересах очолюваного ним підприємства, достовірно знаючи, що передбачені договором та кошторисом роботи не виконані, в грудні 2011 року підписав довідку форми КБ-3 про виконання робіт в повному обсязі по вищевказаному договору та Акт здачі-приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2 за грудень 2011 року по об'єкту реконструкції мережі водопостачання м. Баранівка та будівництва мережі водопостачання та водовідведення південної частини м. Баранівки.
23 грудня 2011 року завідомо неправдиві документи ОСОБА_2 передані до Баранівської міської ради для підписання міським головою (розпорядник коштів) та проведення оплати вказаних в актах робіт.
На підставі даних завідомо неправдивих документів, ПП «Елітбуд-1» платіжним дорученням № 2924 від 23 грудня 2011 року били перераховані кошти в сумі 373183,83 грн., а всього сплачено коштів за проведення робіт по будівництву мережі водопостачання та водовідведення південної частини м. Баранівки в сумі 638561,00 грн.; платіжним дорученням № 2941 перераховано кошти в сумі 342 582, 49 грн., а всього сплачено за проведення робіт по реконструкції мережі водопостачання м. Баранівка в сумі 878 336,00 грн.
21.02.2012 року проведеною прокурорською перевіркою- обстеженням стану виконання робіт ПП «Елітбут-1» по реконструкції мережі водопостачання м. Баранівка встановлено, що не виконано згідно умов договору і кошторису будівельно-монтажних робіт на суму 102 тис. грн..
22.02.2012 року проведеною прокурорською перевіркою - обстеженням стану виконання робіт ПП «Елітбут-1» по будівництву мережі водопостачання та водовідведення південної частини м. Баранівка встановлено, що не виконано згідно умов договору і кошторису будівельно-монтажні роботи на суму 92 тис. грн.
За наявних обставин, на підставі складених та виданих ОСОБА_2 завідомо неправдивих документів, ПП «Елітбуд-1» безпідставно отримані кошти в сумі 194 тис. грн. за роботи, що фактично виконані не були, що у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, чим державним інтересам спричинені тяжкі наслідки.
В касаційній скарзі захисник ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 порушує питання про скасування судових рішень і закриття справи посилаючись при цьому на порушення норм матеріального і процесуального права при розгляді справи, а саме вказує на те, що судом не надано правової оцінки листу «Елітбут-1» за підписом ОСОБА_2 зареєстрованого в Баранівській міській раді 31.12.2011 року про неможливість виконати повний обсяг робіт через несприятливі погодні умови та пропозицію повернути кошти або продовжити роботи, що свідчить про відсутність умислу на заволодіння коштами. Досудовим слідством і судом не встановлена сума збитків заподіяних бюджету м. Баранівка чи державному бюджету України. Вказує на те, що акти від 21.02.2012 р. та 22.02.2012р. є недопустимими доказами, а протоколи огляду місця події від 21.02.2012р. та 23.02.2012 р. складені з порушенням КПК; судом не взято до уваги, що без підпису актів про виконані роботи розпорядником коштів головою Баранівської міської ради, використання коштів субвенції не можливе. Вважає, що обвинувачення ґрунтується на припущеннях.
Заслухавши доповідача, думку захисника ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2, яка підтримала свою касаційну скаргу, думку прокурора Сорокіної О.А., яка підтримала касаційну скаргу захисника ОСОБА_1 частково та просили дії ОСОБА_2 перекваліфікувати з ч. 2 ст. 366 КК України на ч. 2 ст. 366 КК України, так як відсутні тяжкі наслідки, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, фактичні обставини справи судом першої інстанції встановлені правильно, проте суд дійшов неправильного висновку про наявність в діях ОСОБА_2 складу злочину. Так, з показів самого ОСОБА_2 встановлено, що підпис в актах виконання робіт від 23.12.2011 року він вчинив на прохання голови Баранівської міської ради, щоб можна було перерахувати виділені бюджетом кошти і виконати заплановані роботи в повному обсязі, бо більше ці кошти не виділять.
Те, що умисел ОСОБА_2 не був направлений на заволодіння коштами та спричинення кому-небудь шкоди у вигляді тяжких наслідків, свідчить також і лист ПП «Єлітбут - 1» за підписом ОСОБА_2, який зареєстрований в Баранівській міській раді 31.12.2011 року про неможливість виконати повний обсяг робіт через несприятливі погодні умови та пропозицію повернути кошти або продовжити строк їх виконання. Крім того, перераховані на рахунок ПП «Елітбут-1» кошти були освоєні і роботи виконані в повному обсязі в квітні 2012 року, тому вважати, що державним інтересам спричинені тяжкі наслідки не має підстав.
Не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого КК України, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній особі, суспільству або державі (ч. 2 ст. 11 КК України).
Колегія суддів приходить до висновку, що внаслідок всіх конкретних обставин, діяння вчинене ОСОБА_2 не відповідає суспільній небезпечності, є малозначним, бо не було суб'єктивно спрямоване на реальну можливість заподіяння шкоди об'єктам суспільних відносин і вчинені ОСОБА_2 дії лише формально містять в собі ознаки діяння, передбаченого ст. 366 КК України, але не є злочином.
За наведених обставин, з урахуванням вимог ст. 400-1 КПК України, касаційний суд встановивши передбачені ст.ст. 6, 7, 7-1, 7-2, 8, 9, 10, 11-1 цього Кодексу скасовує обвинувальний вирок і закриває справу.
Апеляційний суд, в порушення ст. 377 КПК України, при перегляді справи за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2, не перевірив усі викладені в ній доводи в їх сукупності на не дав на них відповіді, тому ухвала апеляційного суду також підлягає скасуванню.
Керуючись статтями 394 - 396 КПК України в редакції 1960 року та розділом ХІ Перехідних положень КПК України від 13 квітня 2012 року, ч. 1 п. 2 ст. 6 КПК України, ч. 2 ст. 11 КК України колегія суддів
Касаційну скаргу захисник ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 задовольнити частково.
Вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 6 листопада 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 22 січня 2013 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а справу провадженням закрити на підставі ч. 1 п. 2 ст. 6 КПК України.
Судді:
_________________ ________________ _________________
І.Г.Тельнікова Т.І. Франтовська С.Г. Дембовський