Дело №11- 152/08 Категория ст.ст.15,185 ч.3 УК Украины
Председательствующий в 1-й инстанции - Семёнов О.А. Докладчик-Неделько В.A.
12 февраля 2008 года г.Одесса
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Одесской области в составе:
председательствующего - судьи Мельничука В.А.,
судей: Мастюка П.П., Неделько В.А.,
с участием: прокурора Лоянича Д.В..
осуждённого ОСОБА_1,
рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляциям осуждённого ОСОБА_1 и прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции на приговор Ильичёвского городского суда Одесской области от 07 августа 2007 года, которым
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, гражданин Украины, со средним образованием, работающий разнорабочим в фирме «Монолит», не женатый, проживающий в АДРЕСА_1, судимый:
· 05.11.2003 г. по ч.ч.2,3 ст.185, ч.2ст.186 УК Украины к 4-м годам 3-м месяцам лишения свободы, освобождён 07.12.2006 г. условно-досрочно на 10 мес.19 дней,
· 18.04.2007 г. по ч.1 ст.309 УК Украины к 1-му году 3-м месяцам лишения свободы,
осужден: по ст.15, ч.2 ст.185 УК Украины к 1-му году лишения свободы,
в соответствии со ст.71 УК Украины, к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по предыдущему приговору и окончательно назначено 1 год 6 месяцев лишения свободы;
взят под стражу из зала суда 07 августа 2007 г.,
установила:
Приговором суда ОСОБА_1 признан виновным и осужден за то, что 11 января 2007 г., примерно в 21ч. 30 мин.. в районе дома АДРЕСА_2, в состоянии алкогольного опьянения, вступив в предварительный сговор с лицом, материалы дела в отношении которого выделены в отдельное производство, из корыстных побуждений, пытались похитить магнитолу «Кенвуд», стоимостью 870 грн., из автомобиля «Хюндаи», принадлежащего гр.ОСОБА_2, воспользовавшись его отсутствием. Однако свой преступный умысел довести до конца не смогли по независящей от их воли причине, т.к. были застигнуты на месте преступления владельцем автомобиля.
В апелляции осуждённый ОСОБА_1, утверждая, что не совершал инкриминируемого ему преступления, вместе с тем просит приговор в отношении него изменить, применить к нему действие ст.ст. 69 и 75 УК Украины, смягчить наказание, и освободить от его отбывания, утверждая, что живёт в достатке и такой магнитофон мог сам себе приобрести, а, также ссылается на то, что он имеет постоянное место работы, семью, и несовершеннолетнего сына, 07.08.2003 г.рождения.
Кроме того, осуждённый указывает, что по обвинению в совершении данного преступления он был задержан 11 января 2007 г. и отпущен на подписку о невыезде, а 22 января 2007 г. был задержан за незаконное хранение при себе марихуаны без цели сбыта для личного употребления и 18 апреля 2007 г. был за это преступление осужден. При этом, приговором суда от 18.04.2007 г. ему было присоединено частично неотбытое наказание по предыдущему приговору от 05.11.2003 г., поэтому, по мнению ОСОБА_1, данным приговором от 07.08.2007 г. суд необоснованно присоединил ему часть неотбытого наказания по предыдущему приговору.
Прокурор в апелляции, не оспаривая доказанности виновности осуждённого и квалификацию содеянного им, просит изменить приговор суда в отношении ОСОБА_1 в части назначения наказания в связи с тем, что суд неправильно применил ст.71 УК Украины, частично присоединив наказание осуждённому по предыдущему приговору, в то время как в данном случае необходимо было применить ч.4ст.70 УК Украины, поскольку данное преступление он совершил 11.01.2007 г., т.е. до постановления приговора от 18.04.2007 г.
Изучив материалы дела, выслушав докладчика, осуждённого, поддержавшего доводы своей апелляции и возражавшего против удовлетворения апелляции прокурора, прокурора, возражавшего против удовлетворения апелляции осуждённого в части смягчения наказания, и поддержавшего апелляцию прокурора, участвующего в суде первой инстанции, обсудив доводы апелляций, коллегия судей считает, что апелляции осуждённого и прокурора подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.
Виновность осуждённого в совершении преступления и квалификация его действий по ст.15,ст.185 ч.2 УК Украины в апелляции прокурора и фактически в апелляции ОСОБА_1, не оспариваются, не смотря на то, что осуждённый в своей апелляции и указывает, что преступление не совершал, но просит лишь смягчить наказание.
Вместе с тем, данный приговор подлежит отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение.
Как усматривается из материалов уголовного дела, ОСОБА_1 приговором Овидиопольского районного суда Одесской области от 05.11.2003 г. был осуждён по ст.185ч.ч.2,3, и ст.186ч.2 УК Украины на 4 года и 3 месяца лишения свободы.
Постановлением Малиновского районного суда гор.Одессы от 30.11.2006 г. он был условно-досрочно освобождён 07.12.2006 г. из мест лишения свободы на неотбытый срок наказания 10 месяцев и 19 дней.
Приговором Киевского районного суда гор.Одессы от 18.04.2007 г. ОСОБА_1 осуждён по ст.309 ч.1 УК Украины за преступление, которое он совершил 22.01.2007 г. и ему назначено наказание в виде одного года лишения свободы с присоединением, на основании ст.71 УК Украины, частично неотбытого наказания по предыдущему приговору в виде 3-х месяцев лишения свободы, и окончательно к отбытию назначено наказание 1 год 3 месяца лишения свободы.
Преступление, за которое ОСОБА_1 осуждён обжалуемым приговором, т.е. приговором от 07.08.2007 г., он совершил 11 января 2007 г., т.е. до постановления приговора Киевского районного суда гор.Одессы от 18.04.2007 г. Следовательно, Ильичёвский городской суд Одесской области при постановлении приговора должен был назначить ОСОБА_1 наказание, руководствуясь требованиями ч.ч.1 и 4 ст. 70 УК Украины, а не ст.71 УК Украины, как это сделал суд, поскольку в данном случае речь идёт не о совокупности приговоров, а о совокупности преступлений.
Кроме того, неотбытое им наказание по приговору суда от 05.11.2003 г. не может быть учтено дважды.
Поскольку в апелляциях, как прокурора, так и ОСОБА_1 не ставится вопрос о постановлении нового приговора, а в соответствии с ч.1 ст.365 УПК Украины приговор суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции в пределах апелляции, то коллегия судей не считает возможным постановить новый приговор по делу, поэтому, отменяя приговор, направляет дело на новое судебное рассмотрение.
При новом судебном рассмотрении, при установлении виновности ОСОБА_1, необходимо правильно применить уголовный закон и назначить наказание в соответствии с его требованиями.
Что же касается доводов апелляции ОСОБА_1 о том, что ему не всё время содержания под стражей зачтено в срок отбытого наказания, то они подлежат проверке при новом рассмотрении дела.
Руководствуясь ст.ст. 365, 366 374 УПК Украины, коллегия судей судебной палаты но уголовным делам апелляционного суда Одесской области
Апелляции прокурора и осуждённого ОСОБА_1 частично удовлетворить.
Приговор Ильичёвского городского суда Одесской области от 07 августа 2007 года в отношении ОСОБА_1, - отменить.
Дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе со стадии судебного разбирательства.
Меру пресечения ОСОБА_1 оставить заключение под стражей.