25006, м. Кіровоград, ДСП-5, вул.В.Пермська,2, тел. 24-56-63
Справа № 10 - 65/2009 року Головуючий у суді І-ї інстанції - Запорожець О.М.
Категорія - ст.236-7 КПК України Доповідач у суді ІІ-ї інстанції - Олексієнко І.С.
03 березня 2009 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого -судді: Медведенка Ю.С.,
суддів: Олексієнко І.С., Кадегроб А.І.,
з участю прокурора: Брайченко М.А.,
захисника-адвоката: ОСОБА_1.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді матеріали за апеляцією прокурора Новоархангельського району Кіровоградської області на постанову Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 26 січня 2009 року, якою задоволено скаргу захисника ОСОБА_1 інтересахОСОБА_2 на постанову про порушення кримінальної справи від 05 червня 2008 року відносно останньої за ознаками злочину, передбаченого ст. 367 ч.2 КК України та скасовано зазначену постанову і відмовлено в порушенні кримінальної справи.
Прокурором Новоархангельського району Кіровоградської області 05.06.2008 року порушено кримінальну справу відносно головного державного податкового ревізора-інспектора Новоархангельського відділення Добровеличківської МДПІ ОСОБА_2за фактом службової недбалості, тобто неналежного виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам, за ознаками злочину, передбаченого ст. 367 ч.2 КК України.
Захисником ОСОБА_1. в інтересах ОСОБА_2до Новоархангельського районного суду Кіровоградської області подано скаргу на зазначену постанову в якій вони просять її скасувати, а провадження по справі закрити.
Розглянувши дану скаргу Новоархангельським районним судом Кіровоградської області винесено постанову від 26.01.2009 року, якою скаргу - задоволено, постанову - скасовано і відмовлено в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_2Обґрунтовуючи прийняте рішення суд зазначив, що в даному випадку відсутні достатні приводи та підстави для порушення кримінальної справи. Крім того, згідно посадової інструкції на ОСОБА_2не покладено здійснення контролю за виконання господарюючими суб'єктами податкового законодавства при здійсненні зовнішньоекономічної діяльності, оскільки для цього в МДПІ є спеціально визначена особа, а тому в діях ОСОБА_2відсутня ознака обов'язковості для останньої вчинення вказаних дій, а також відсутнє право застосовувати фінансові санкції. В постанові прокурора відсутня об'єктивна сторона складу злочину. Акт перевірки, який складено ОСОБА_2., за результатами аналізу та систематизації даних викладених в документах податкового та бухгалтерського обліку господарюючого суб'єкта, - не є нормативно-правовим актом або актом індивідуальної дії, а тому недоліки в його оформленні не містять складу злочину і не спричиняють шкоду. В матеріалах прокурорської перевірки відсутнє звернення керівництва МДПІ, що свідчить про відсутність приводів для порушення кримінальної справи, а також первинні документи, які підтверджують розмір заподіяної шкоди, отже шкода зазначена в постанові ґрунтується лише на припущеннях прокурора.
В апеляції прокурор Новоархангельського району Кіровоградської області просить скасувати постанову суду першої інстанції, оскільки судом допущено неповноту та однобічність при вивченні матеріалів перевірки, які містять приводи до порушення кримінальної справи - безпосереднє виявлення прокурором ознак злочину при здійсненні наглядової перевірки, а також підстави для її порушення - наявність в діях ОСОБА_2ознак злочину передбаченого ст. 367 ч.2 КК України.
Заслухавши доповідача, висновок захисника-адвоката ОСОБА_1., який висловився про залишення рішення суду першої інстанції без зміни, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляції та просив постанову скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд, вивчивши матеріали, обговоривши та зваживши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню, а постанова суду першої інстанції - скасуванню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст. 98 КПК України, при наявності приводів і підстав, зазначених у ст. 94 КПК України, прокурор, слідчий, орган дізнання зобов'язанні винести постанову про порушення кримінальної справи, вказавши приводи і підстави для порушення справи, статтю кримінального кодексу, за ознаками якої порушується справа, а також подальше її спрямування.
Згідно ст. 94 КПК України надає перелік підстав для порушення кримінальної справи, а також чітко вказує на те, що порушення кримінальної справи можливе тільки у випадку, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.
Статтею 236-8 КПК України розглядаючи скаргу на постанову про порушення справи, суд повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи приводом до порушення даної справи є висновок службової перевірки від 17.04.2008 року (а.с.77-81) щодо порушення чинного законодавства головним державним податковим інспектором Новоархангельського відділення Добровеличківської МДПІ ОСОБА_2при здійсненні документальної перевірки ПП «ОСОБА_3.», яким матеріали перевірки відповідно до ст. 97 КПК України вирішено направити прокурору для організації відповідної перевірки.
Прокуратурою Новоархангельського району Кіровоградської області проведено дослідчу перевірку за вказаним фактом в результаті якої встановлено, що відповідно до національного плану перевірок, ОСОБА_2. в період з 04.03.08 по 11.03.08 проведено планову документальну перевірку суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_3 За наслідками перевірки останньою складено акт № 17-10/2208800260 від 13.03.08 «Про результати планової документальної перевірки суб'єкта господарювання - фізичної особи ОСОБА_3 за період з 03.04.06 по 31.12.07» (далі-акт). Згідно Р. 2.4 та Р.2.8 акту, фактичний обсяг виручки від реалізації товарів (робіт, послуг) за 2007 рік становить 1097065,09 грн. в тому числі виручка від продажу товару за межі України 420412,50 грн. (83250 дол. США) х 5.05 (курс національної валюти), які надійшли на поточний валютний рахунок (дол. США) в КФ КБ «Приватбанк» за контрактом №10 від 20.04.2007 року на поставку деревини (заготовка дубова обрізна) укладеного з ЕООД «Вікторія 2005». В таблиці п.1.9 Акту (Рахунки приватного підприємця за період, що перевіряється, та на дату складання акта) зазначено один поточний валютний рахунок у доларах США відкритий підприємцем ОСОБА_3. в КФ КБ «Приватбанк» 23.04.07 за № НОМЕР_1. Разом з тим, згідно виписки банку про рух коштів по рахунку відкритому підприємцем ОСОБА_3. 23.04.07 за № НОМЕР_1 протягом 2007 року на вказаний валютний рахунок надійшло грошових коштів у сумі 186 770 дол. США, які були реалізовані по курсу на день вільного продажу на загальну суму в гривнях 935 239,87 грн., яка була зарахована на розрахунковий рахунок у національній валюті № НОМЕР_2, відкритий ОСОБА_3. в КФ КБ «Приватбанк». Зазначене підтверджується Довідкою №35-10/10-6/2733119315 від 04.04.08 «Про результати аналізу фінансово-господарської діяльності суб'єкта господарювання - фізичної особи ОСОБА_3 за період 01.01.07 по 31.12.07» складеною головними державними податковими ревізорами - інспекторами відділу організації роботи та моніторингу фінансових операцій управління боротьби з відмиванням доходів одержаних злочинним шляхом ДПА у Кіровоградській області. При складанні Акту в п. 1.11 ОСОБА_2зазначила, що перевірка проводиться суцільним порядком та під час перевірки використано: книгу обліку доходів і витрат; первинні бухгалтерські документи; платіжні документи (квитанції), виписки банка; звіти суб'єкта малого підприємництва, а в п.1.12 Акту, що при перевірці використано інформацію комп'ютерних автоматизованих інформаційних систем Новоархангельського відділення МДПІ: ТАХ, Облік платників, Бест-звіт, Довідково-пошукова система органів ДПС. В акті перевірки відсутня інформація про те, що вході перевірки не враховано (повністю чи частково) данні виписок банків по рахунках підприємця, в тому числі по поточному рахунку у доларах США № НОМЕР_1. Згідно довідки щодо результатів службової перевірки дій головного державного податкового ревізор-інспектора Новоархангельського відділення Добровеличківської МДПІ ОСОБА_2при проведенні планової документальної перевірки суб'єкта господарювання - фізичної особи ОСОБА_3, під час перевірки ОСОБА_2допущено порушення вимог Наказу ДПА України № 326 (п.1.3, 1.6, 1.7 в частині складання опису отриманих для перевірки документів, викладення суттєвих обставин фінансово-господарської діяльності суб'єкта підприємницької діяльності, які мають відношення до фактів виявлених порушень податкового та валютного законодавства, отримання пояснень від суб'єкта господарської діяльності щодо виявлених порушень, вилучення копій первинних документів, що свідчать про факти порушень податкового законодавства, складання відомостей щодо здійснення зовнішньоекономічної діяльності), Наказу ДПА України № 225 (п. п. 2.15.9, п. п. 2.15.10, п. п. 2.15.12, розділів «Перевірка дотримання вимог податкового законодавства при здійсненні фінансово-господарської діяльності» та «Перевірка дотримання вимог валютного законодавства при здійсненні зовнішньоекономічних операцій» в частині складання акту перевірки та використання при проведенні перевірки Стандартів якості), Наказу ДПА України № 540 (Стандарт 7 «Алгоритм діяльності суб'єктів господарювання». Стандарт 9 «Обставини укладення контрактів», Стандарт 10 «Відомості про розрахунки» в частині визначення кола суб'єктів господарювання, з якими платник, що перевіряється, перебуває у господарських відносинах; визначення контрактів за якими здійснюється реалізація товарів суб'єктом господарювання за межі митної території України (експорт); визначення обсягу та термінів отримання коштів за реалізовані на експорт товари). Внаслідок недотримання вимог зазначених наказів ДПА України ОСОБА_2невірно визначено обсяг валового доходу суб'єкта господарювання - без врахування коштів, що надійшли на рахунок №НОМЕР_1 в КФ КБ «ПриватБанк» у 2007 році за зовнішньо-екномічними контрактами ОСОБА_3 з ЕООД «Вікторія 2005» в сумі 514 827,37 грн. Враховуючи вищевикладене в акті наведено недостовірні відомості щодо: обсягів виручки від продажу товарів за межі України, виручки від надання послуг, позичок від фізичних осіб (сторінка 6 акту); обсягів оподаткованих операцій податком на додану вартість (сторінка 7 п.2.3 акту) в жовтні-грудні 2007 року. Зазначені недостовірні відомості призвели до заниження об'єктів оподаткування та як наслідок, до зменшення нарахованих податкових зобов'язань з податку на додану вартість в сумі 1715,92 грн. та податку на доходи фізичних осіб в сумі 67062,89 грн. Внаслідок неналежного виконання службових обов'язків ОСОБА_2не донараховано та не стягнуто до державного бюджету податкових платежів на загальну суму 84 238,82 грн., чим заподіяно матеріальну шкоду державі на вищевказану суму.
За таких обставин, в результаті дослідчої перевірки встановлені приводи та підстави до порушення кримінальної справи, яким дана належна юридична оцінка постановою про порушення кримінальної справи.
Враховуючи викладене, суд першої інстанції, під час розгляду скарги, дослідив матеріали, які стали приводом та підставами до порушення даної справи, однак не дав їм належну оцінку та необґрунтовано дійшов висновку - скасувати постанову про порушення кримінальної справи, мотивуючи це тим, що матеріали перевірки не містять об'єктивної сторони складу злочину, чим було порушено вимоги ст.236-8 КПК України, оскільки з постанови вбачається, що судом проведено оцінку доказів, в той час, як суд повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.
Таким чином, враховуючи наведене та виходячи з матеріалів колегія суддів вважає, що при винесенні постанови Новоархангельським районним судом Кіровоградської області було допущено однобічне та неповне вивчення матеріалів та істотне порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а тому постанова підлягає скасуванню як незаконна, а матеріали поверненню на новий судовий розгляд, під час якого необхідно усунути зазначені недоліки та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
В зв'язку з тим, що в Новоархангельському районному суді на теперішній час працюють тільки два судді, які вже не можуть розглядати дану справу при новому розгляді, а інших не має, тому необхідно змінити підсудність і направити справу на новий судовий розгляд до Голованівського районного суду Кіровоградської області.
Керуючись ст.ст.362, 366 КПК України, колегія суддів, -
Апеляцію прокурора Новоархангельського району Кіровоградської області - задовольнити.
Постанову Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 26 січня 2009 року - скасувати, а матеріали направити на новий судовий розгляд до Голованівського районного суду Кіровоградської області.
Судді:
Медведенко Ю.С. Олексієнко І.С. Кадегроб А.І.