20 червня 2013 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого Половинкіна Б.О.
суддів Черкашіна М.В., Калашникова В.М.
при секретарі Плющ А.С.
за участю прокурора Красної К.О.
обвинуваченого ОСОБА_1
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області кримінальне провадження № 12012050840000085 від 23.11.2012 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Куйбишевського районного суду м. Донецька від 18 лютого 2013 року яким
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Донецька, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, не працює, не одружений, раніше судимий:
1) 27.08.1993 року Ясинуватським міським судом м. Яснувата за ст. 140 ч.2, 46-1 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі, з відстрочкою 2 роки;
2) 13.05.1996 року Ясинуватським міським судом м. Ясинувата за ст.ст. 140 ч.3, 43 КК України до 5 років позбавлення волі і з конфіскацією майна;
3) 11.02.2002 року Київським районним судом м. Донецька за ст. 186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі;
4) 15.08.2002 року Куйбишевським районним судом м. Донецька за ст. 395 КК України до 4 років позбавлення волі;
5) 04.03.2008 року Ясинуватським міським судом м. Ясинувата за ст. 185 ч.3 КК України, 15 ч.1 КК України до 5 років позбавлення волі;
6) 06.10.2011 року Куйбишевським районним судом м. Донецька за ст. 309 ч.1 КК України до штрафу в розмірі 1020 гривень,
мешкає за адресою: АДРЕСА_1,
засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст.ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки, якщо він протягом вказаного строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки, передбачені ст. 76 КК України.
Згідно вироку, 11 жовтня 2012 року, приблизно о 17 год., ОСОБА_1 проходив у лісосмузі розташованої біля терикону поряд з шахтою імені «Жовтневий рудник» в Куйбишевському районі м. Донецька, де виявив кущ дикорослої рослини коноплі, та діючи умисно, повторно для особистого вживання без мети збуту, зірвав верхівкові частини дикорослої рослини коноплі, тобто таким чином незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс для подальшого вживання без мети збуту. Після чого, ОСОБА_1, незаконно зберігаючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, перебуваючи в тому ж місці за допомогою багаття на консервній банці висушив даний наркотичний засіб і за допомогою рук подрібнив, тобто таким чином незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс і помістив в паперовий згорток, який потім поклав в лівий боковий карман одягненої на ньому спортивної куртки. У той же день, ОСОБА_1, незаконно зберігаючи при собі в паперовому згортку особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, пішки без використання транспортних засобів попрямував до автовокзалу «Західний», розташований вздовж Красноармійського шосе, що в Куйбишевському районі м. Донецька. У той же день приблизно о 19 годині, проходячи поблизу прохідної шахти імені «Жовтневий рудник» ОСОБА_1 був зупинений працівниками міліції і доставлений у Куйбишевський РВ ДМУ, розташований за адресою: м. Донецьк, Куйбишевський район, пр. Матросова, 27, де 11 жовтня 2012 року у період часу з 20 год. 20 хв. до 20 год. 40 хв., співробітниками міліції, в ході огляду ОСОБА_1, у лівому бічному кармані одягненої на ньому спортивної куртки було виявлено та вилучено паперовий згорток, в якому знаходилася речовина зеленого кольору рослинного походження, висушене і подрібнене, яке є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою 7,21 г. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 6,49 г. яке ОСОБА_1, діючи повторно незаконно придбав, виготовив і зберігав для особистого вживання, без мети збуту.
Прокурор в апеляційній скарзі порушує питання про скасування вироку суду, просить постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 винним у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді позбавленні волі строком на 2 роки. Вважає вирок суду незаконним, у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Заслухавши доповідача, з'ясувавши думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції та просив вирок суду скасувати через призначення обвинуваченому м'якого покарання, пояснення самого обвинуваченого ОСОБА_1, який просив залишити вирок суду - без зміни, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення, перевіривши доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора обґрунтована та підлягає задоволенню у повному обсязі, з наступних підстав.
Фактичні обставини вчиненого обвинуваченим ОСОБА_1 кримінального правопорушення, доведеність вини останнього і кваліфікація його злочинних дій в апеляційній скарзі не оспорюють ся, у зв'язку з чим відповідно до вимог ст. 404 КПК України вирок, в цій частині, апеляційним судом не перевіряється.
Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про невідповідність призначеному м'якого покарання, обвинуваченому із застосуванням ст. 75 КК України. Тому вважає за необхідне вирок суду скасувати й ухвалити новий.
До такого висновку колегія прийшла виходячи з того, що суд першої інстанції не в достатньому ступені взяв до уваги, що вчинене ОСОБА_1 кримінальне правопорушення за формою провини у відповідності зі ст. 12 КК України віднесено до категорії злочинів середньої ступені тяжкості.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_1 покарання із застосуванням ст.ст. 75,76 КК України, суд, у вироку, взагалі не мотивував своє рішення в цій частині і не вказав, які саме обставини ним визнані такими, що пом'якшують покарання або істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, та які б дозволили суду дійти висновку про можливість виправлення і перевиховання засудженого без ізоляції його від суспільства.
Призначаючи покарання ОСОБА_1, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого їм кримінального правопорушення, що є правопорушенням середньої ступені тяжкості, особу останнього, який на момент його затримання значний період часу ніде не працює, хоча за місцем проживання він характеризується задовільно, раніш шість разів був засуджений, судимості не зняті та не погашені у встановленому законом порядку.
Визнання провини та щире каяття у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, суд визнає як обставини, які пом'якшують покарання.
В якості обставини що обтяжує покарання ОСОБА_1, суд враховує рецидив скоєного ним злочину.
З урахуванням викладених обставин та сукупність даних про обвинуваченого колегія суддів вважає за необхідне призначити Матвєву покарання у виді позбавлення волі, фактично в мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України, вважаючи, що таке покарання, є справедливим і сприятиме виправленню засудженого та попередження вчинення кримінальних правопорушень.
Враховуючи наведене та керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Куйбишевського районного суду м. Донецька від 18 лютого 2013 року щодо ОСОБА_1, в частині призначеного покарання - скасувати.
ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 309 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Запобіжний захід обраний ОСОБА_1 у виді підписки про невиїзд - змінити, взявши його під варту в залі суду, негайно.
Строк покарання ОСОБА_1 обчислювати з моменту його затримання, тобто з 20 червня 2013 року.
В іншій частині, вирок суду першої інстанції, залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений учасниками судового провадження до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ України протягом трьох місяців з моменту його оголошення, а засудженим, який знаходиться під вартою, в той же строк, з дня вручення йому копії вироку.
Судді: