Номер провадження № 11-кп/785/143/13
Головуючий у першій інстанції Борщов І.О.
Доповідач Кадегроб А. І.
25.06.2013 року м. Одеса
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:
головуючого - судді Кадегроб А.І.,
суддів: Борисенка П.Т., Коваля В.Г.,
при секретарі - Миргородській Г.В.,
за участю прокурора - Луніної Ю.М.,
адвоката - ОСОБА_2,
обвинуваченого - ОСОБА_3,
розглянувши апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 3 квітня 2013 року, яким
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1, громадянин України, українець, освіта середня, не одружений, не працюючий, судимий 17 березня 2010 року Київським районним судом м. Одеси за ст. 185 ч. 3 КК України до трьох років позбавлення волі; звільнений 20 січня 2012 року умовно-достроково, не відбутий термін покарання складає 10 місяців 27 днів,
засуджений за ст. 121 ч. 1 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі. За сукупністю вироків на підставі ст. 71 і ч.5 ст. 107 КК України приєднано не відбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 17 березня 2010 року, визначено остаточно до відбуття покарання в вигляді 4 (чотирьох) років 1(одного) місяця позбавлення волі. Вироком вирішене питання щодо процесуальних витрат та речових доказах по справі, -
ОСОБА_3 визнаний винним та засуджений за те, що 12 листопада 2012 року, приблизно о 16:30 год., будучи в стані алкогольного сп'яніння, знаходячись в пункті прийому склотари і макулатури, розташованому біля будинку 23 по проспекту Маршала Жукова у м. Одеса, в ході раптово виниклого конфлікту, на ґрунті особистих неприязних стосунків, умисно завдав удар ножем в живіт ОСОБА_4, тим самим заподіяв останньому тяжкі тілесні ушкодження, які є небезпечними для життя в момент заподіяння у вигляді: колото-різаного пошкодження живота, проникаючого в черевну порожнину з пошкодженням поперечно ободової кишки, клубової кишки.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_3 просить вирок Київського районного суду м. Одеси від 3 квітня 2013 року змінити в частині призначеного надто суворого покарання. В доповненнях до апеляції вказує, що судом першої інстанції не були належним чином досліджені всі обставини справи, внаслідок чого його дії були кваліфіковані невірно. Вказує, що потерпілий на нього напав першим і завдав йому тілесні ушкодження, а удар ножем він наніс обороняючись від протиправних дій потерпілого, з необережності. Вважає, що суд першої інстанції не дослідив належним чином всі ці доводи и прийняв передчасне рішення.
Заслухавши доповідача, пояснення ОСОБА_3, який зазначив, що злочин вчинив внаслідок протиправних дій самого потерпілого і його товариша, які на нього напали першими і завдали йому тілесні ушкодження, про що він неодноразово заявляв але ніякого реагування на це не було, вважає, що суд першої інстанції неповно дослідив докази по справі, не роз'яснив йому наслідки, передбачені ч. 3 ст. 349 КПК України; захисника - адвоката ОСОБА_5, який підтримав доводи апеляції свого підзахисного і просив перекваліфікувати дії ОСОБА_3 на ст. 124 КК України та, відповідно, призначити йому більш м'яке покарання; доводи прокурора, який вважає вирок суду законним і аргументованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступного.
Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження та докази досліджувалися у судовому засіданні відповідно до вимог ст. 349 ч. 3 КПК України, згідно якої суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорюються. При цьому суд повинен з'ясувати, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз'яснити їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Однак із журналу судового засідання вбачається, що судом першої інстанції вказані вимоги закону не були виконані належним чином, зокрема не з'ясовувалась думка підсудного щодо цього, а лише думка його захисника. Також із журналу судового засіданні вбачається, що ОСОБА_3 нібито визнав свою вину у судовому засіданні в повному обсязі, однак його пояснення суду щодо обставин вчинення ним злочину, суттєво відрізняються від тих обставин, які зазначені у обвинувальному акті, що судом було залишено поза увагою. Крім того, підсудний зазначав на те, що відносно нього були вчиненні протиправні дії із сторони потерпілого та його товариша, який проходить свідком по справі, внаслідок чого ОСОБА_3 були спричиненні тілесні ушкодження, що підтверджується і матеріалами кримінального провадження. За наведених обставин суд не повинен був застосовувати вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки фактично ОСОБА_3 вини своєї у вчиненні ним інкримінованого йому злочину не визнав.
Також ОСОБА_3 надавалися суду клопотання щодо з'ясування обставин по справі та застосування до нього недозволених методів слідства, але вони належним чином судом не були вирішені і суд, не ставлячи їх на обговорення учасників судового засідання, оголосив перерву, після якої ОСОБА_3 відмовився від своїх клопотань.
В апеляційній інстанції ОСОБА_3 вказує, що він не погоджувався на спрощений порядок та нерозумів, які будуть наслідки цього, що підтверджується вищенаведеним, а тому апеляційні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.
Підставою для скасування вироку суду в суді апеляційної інстанції відповідно з вимогами ч. 1 п. 1, 3 ст. 409 КПК України є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Статтею 404 ч. 3 КПК України передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду по суті в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Апеляційний суд не зобов'язаний досліджувати докази, які судом першої інстанції не досліджувалися, однак коли про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції, але такі клопотання не були задоволені.
В даному випадку вирок судом ухвалено за результатами розгляду в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому апеляційний суд не має права досліджувати ті доказі та обставини кримінального провадження, які не оспорювались учасниками судового провадження в суді першої інстанції.
Суд приймає рішення про скорочений судовий розгляд тільки якщо дійде висновку, що сторони вважають обставини справи доведеними наявними у справі доказами і не потребують дослідження у ході судового розгляду. Однак, в даному випадку ОСОБА_3 практично не визнавав своєї вини, подавав клопотання про дослідження доказів по справі, які судом не були вирішені належним чином, судом прийнято рішення скорочений судовий розгляд без належного роз'яснення підсудному наслідків такого розгляду та без його згоди, що є істотним порушенням кримінально-процесуального закону.
Вказане вбачається із пояснень ОСОБА_3, його захисника, журналу судового засідання. Аудиозапис судового засідання, який є в матеріалах кримінального провадження не можливо прослухати, оскільки практично не прослуховується, що колегія суддів розцінює як те, що у матеріалах провадження відсутній належний технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Згідно статті 412 ч. 1 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Частиною другої п. 7 вказаної норми закону передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, .
Згідно ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно з вимогами ч. 1 п. 1 ст. 415 КПК України підставою для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції є встановлення порушень, передбачених п. 7 частини другої ст. 412 КПК України.
За таких обставин, колегія суддів вважає необхідним апеляцію задовольнити частково, вирок суду першої інстанції - скасувати, та призначити новий судовий розгляд в тому ж суді в іншому складі суду.
При новому судовому розгляді необхідно врахувати викладене вище та перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі та доповненнях до неї.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів -
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_3 задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 3 квітня 2013 року відносно ОСОБА_3, засудженого за ст. 121 ч. 1 КК України - скасувати та призначити новий судовий розгляд в тому ж суді в іншому складі суду.
Міру запобіжного заходу - тримання під вартою залишити без зміни.
Судді апеляційного суду Одеської області:
Кадегроб А.І. Борисенко П.Т. Коваль В.Г.