Справа № 11/793/440/13Головуючий по 1 інстанції
Категорія : ч.2 ст.307 КК України Терещенко Н.І.
Доповідач в апеляційній інстанції
Літвінцев В. М.
04 червня 2013 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:
головуючогоЛітвінцева В.М.
суддівШвидкого Д.М., Демиденка А.І.
з участю прокурораЄмельянової О.В.
засудженого ОСОБА_6
та його захисника
- адвоката ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси в порядку апеляції кримінальну справу за апеляціями захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 та прокурора Звенигородської міжрайонної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 25 березня 2013 року, яким
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с.Конищів Вінницької області, житель АДРЕСА_1, українець, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючий, одружений, маючий на утриманні неповнолітню дитину, невійськовозобов'язаний, в силу ст.89 КК України раніше не судимий, -
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, і йому призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю (з початком строку - з 14.06.2012 року (з моменту його фактичного затримання).
Запобіжний захід ОСОБА_6 залишено попередній - тримання під вартою.
Вирішена доля речових доказів і судових витрат по справі.
Стягнуто з засудженого ОСОБА_6 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Черкаській області витрати «за експерті роботи» в розмірі 1 857 грн. 24 коп.
Згідно до вироку, ОСОБА_6 13 червня 2012 року близько 18 години 00 хвилин, перебуваючи в лісопосадці по вул. Транспортній в м. Ватутіне Черкаської області з метою незаконного виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу, з метою подальшого збуту та для власного вживання, шляхом хімічної та термічної обробки за допомогою інгредієнтів: дитячого засобу від кашлю «Кофекс», розчину йоду, етилового спирту, одноразових шприців, засобу для чистки труб в гранулах «Містер Мускул», сірників, очних капель «Тропікамід», бензину «Калоша» та інших інгредієнтів, незаконно самостійно виготовив, чим незаконно придбав, приблизно 6 мл. рідини, яка відповідно до висновків яка відповідно до висновків судово-хімічних експертиз № 2/1188 від 29.06.2012 року, № 2/1187 від 29.06.2012 року являється - особливо-небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - дезоморфін. Після чого наповнив три одноразові медичні шприці незаконно виготовленим ним наркотичним засобом, а саме з вмістом приблизно по 1,5 мл. рідини - два шприці, та приблизно 3 мл. рідини один шприц, і з метою продовження свого злочинного наміру, направленого на незаконний збут вищевказаного виготовленого ним наркотичного засобу, цього ж дня, та в той-же час, перебуваючи на території лісопосадки по вул. Транспортній м. Ватутіне Черкаської області, незаконно збув по ціні 75 грн. ОСОБА_9 один із одноразових медичних шприців ємкістю 5 мл., з вмістом приблизно 1,5 мл. рідини із вищевказаної незаконно виготовленої ним кількості наркотичного засобу та яка згідно судово-хімічної експертизи № 2/1187 від 29.06.2012 року містить в своєму складі особливо-небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонений - дезоморфін, маса якого в рідині складає 0,016 грама.
Також-він, незаконно, повторно, 13.06.2012 року приблизно о 19 годині 10 хв., перебуваючи на території лісопосадки по вул. Транспортній м. Ватутіне Черкаської області, з метою продовження свого злочинного наміру, направленого на незаконний збут вищевказаного виготовленого ним наркотичного засобу, по ціні 75 грн. збув гр. ОСОБА_10 другий одноразовий медичний шприц ємкістю 5 мл. З вмістом приблизно 1,5 мл. рідини із вищевказаної незаконно виготовленої ним кількості наркотичного засобу, та яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/1188 від 29.06.2012 року містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - дезоморфін, маса якого в рідині складає 0,014 грам. Третій одноразовий медичний шприц з вмістом залишку незаконного виготовленого ним особливо небезпечного наркотичного засобу, а саме приблизно 3 мл. ОСОБА_6 залишив собі для власного вживання без мети збуту, та який в подальшому шляхом внутрішньої ін'єкції самостійно вжив.
Він-же, повторно, 14.06.2012 року приблизно о 16 годині 30 хвилин перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_2 яка на праві власності належить ОСОБА_11 (відносно якого в порушенні кримінальної справи відмовлено на підставі ст.6 п.2 КПК України), без дозволу господаря та за його відсутності з метою незаконного виготовлення особливо-небезпечного наркотичного засобу, з метою подальшого збуту та для власного вживання, шляхом термічної та хімічної обробки, за допомогою інгредієнтів: дитячого засобу від кашлю «Кофекс», розчину йоду, етилового спирту, одноразових шприців, засобу для чистки труб в гранулах «Містер Мускул», сірників, очних капель «Тропікамід», бензину «Калоша» та інших інгредієнтів, які він придбав на кошти в сумі 299 грн., та які йому дав ОСОБА_10 (відносно якого в порушенні кримінальної справи відмовлено на підставі ст.6 п.2 КПК України), незаконно самостійно виготовив, чим незаконно придбав приблизно 14,5 мл. рідини, яка відповідно до висновків судово-хімічних експертиз № 2/1291 від 18.07.2012 року, № 2/1652 від 07.09.2012 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - дезоморфін. Після чого наповнив три одноразові медичні шприци з незаконно виготовленим ним наркотичним засобом, а саме з вмістом приблизно 6,5 мл рідини - один шприц, приблизно 6 мл., другий шприц та третій шприц з вмістом приблизно 2 мл. рідини, відразу в приміщенні квартири ОСОБА_11 самостійно шляхом внутрішньої ін'єкції вжив, а саме шприц із вмістом приблизно 2 мл. наркотичного засобу із вищевказаної незаконно виготовленої ним кількості.
Він же, з метою продовження свого злочинного наміру, направленого на незаконний збут вищевказаного виготовленого ним наркотичного засобу, цього ж дня приблизно о 18 годині 00 хвилин перебуваючи в приміщенні квартири ОСОБА_11, яка розташована за адресою АДРЕСА_2 незаконно, повторно, по ціні 299 грн., збув ОСОБА_10, один одноразових медичних шприців ємкістю 10 мл., з вмістом приблизно 6,5 мл. рідини із вищевказаної незаконно виготовленої ним кількості наркотичного засобу та згідно висновку судово-хімічно експертизи № 2/1291 від 18.07.2012 року містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - дезоморфін, маса якого в рідині складає 0, 073 грама.
Третій одноразовий медичний шприц з вмістом залишку незаконного виготовленого ним особливо небезпечним наркотичним засобом, а саме приблизно 6 мл., гр.ОСОБА_6 залишив собі для власного вживання без мети збуту та заховав його в приміщене; ванної кімнати в квартирі АДРЕСА_2, яка на праві власності належить ОСОБА_11 Вказаний одноразовий медичний шприц із вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу - дезоморфін, маса якого в рідин складає 0,065 грама, відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 2/1652 від 07.09.2012 року був виявлений та вилучений працівниками міліції 14.06.2012 року в період часу з 18 години 15 хвилин по 19 годину 30 хвилин в ході проведення огляду квартири АДРЕСА_2 (вирок, друк. текст - т.2 а.с.244-244зв.).
В апеляції від 09.04.2013 року прокурор, який затверджував обвинувальний висновок по справі, не оспорюючи правильності встановлених судом фактичних обставин вчиненого ОСОБА_6 злочину, кваліфікації його дій та доведеність вини, просить вирок суду через неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості злочину і його особі внаслідок м'якості, - скасувати та постановити новий вирок щодо ОСОБА_6, засудивши його за ч.2 ст.307 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. Свої вимоги він мотивує тим, що суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_6 покарання в достатній мірі не врахував, що останній вину в скоєному ним багатоепізодному злочині не визнав, не розкаявся, за місцем проживання характеризується посередньо, раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності, хоча в силу ст.89 КК України вже вважається не судимим, проте потрібних для себе висновків не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив злочин пов'язаний з обігом особливо небезпечного наркотичного засобу (т.3 а.с.16-16зв.).
В змінах до апеляції від 4.06.2013 року (№ 8662/13 - вх.), які надійшли до початку апеляційного розгляду, становища засудженого не погіршують, а тому відповідно до ч.1 ст.355 КПК України приймаються судом до розгляду, також йдеться про необхідність скасування вироку місцевого суду та направлення кримінальної справи на новий судовий розгляд, але вже з інших підстав: у зв'язку з неповнотою судового слідства. Неповнота судового слідства на думку прокурора проявилася в тому, що суд однобічно підійшов до оцінки зібраних доказів по справі, - не дав належної правової оцінки показам ОСОБА_6 в судовому засіданні, який своєї вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України не визнав та пояснив, що наркотичний засіб - дезоморфін він виготовляв виключно для власного вживання. Вважає, що з цього приводу не були допитані свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 Крім того, стверджує, що судом першої інстанції з огляду на те, що ОСОБА_6 в судовому засіданні неодноразово наголошував на здійсненні на нього в ході досудового слідства тиску з боку працівників міліції, не викликав останніх в судове засідання та не допитав їх з приводу вказаних обставин.
В апеляції від 09.04.2013 року захисник засудженого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 ставить питання про скасування вироку суду та закриття провадження у справі з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи. Викладаючи власну версію подій, які мали місце 13.03.2012 року, стверджує, що дії оперативних працівників під псевдонімами «ОСОБА_10» та «ОСОБА_9», яким було доручено здійснити оперативну закупку наркотичного засобу у ОСОБА_6 носили характер співучасті у вчиненні його підзахисним злочину, передбаченого ч.2 ст.307 України (надання грошових коштів для покупки інгредієнтів для виготовлення наркотичного засобу та спільне його виготовлення), а тому явно вийшли за межі дій, які були передбачені відповідними постановами про проведення оперативної закупівлі. При цьому, вказує, що судом не було в достатній мірі вивчено суб'єктивну сторону злочину, а саме те, що в ОСОБА_6 був відсутній умисел на збут оперативним працівникам наркотичного засобу з огляду на їх спільну участь в його виготовленні. З вказаних підстав, на його думку, судом дана невірна оцінка діям та ролі оперативних працівників під псевдонімами «ОСОБА_10» та «ОСОБА_9» під час проведення останніми заходів із контрольної закупки наркотичних засобів, через що дії його підзахисного як збут наркотичних засобів були кваліфіковані судом неправильно. У зв'язку з тим, що кількість наркотичного засобу, визначена судово-хімічними експертизами по справі не досягає кількості від якої наступає кримінальна відповідальність за ст.309 КК України, вважає, що в діях ОСОБА_6 відсутній і склад цього злочину також, через що просить його виправдати взагалі (т.3 а.с.10-15).
Копія вироку отримана засудженим 25.03.2013 р. (т.2 а.с. 249), тобто в день його проголошення. За заявою ОСОБА_6 він у повному обсязі і без будь-яких зауважень ознайомився з матеріалами справи (т.3 а.с.18). Сам вирок про своє засудження - не оспорює.
Кримінальна справа надійшла до апеляційного суду 7.05.2013 року (вх. № Е - 2158/13-вх.) із призначеним апеляційним розглядом на 28 травня 2013 року, тобто через три тижні. Через помилкове визначенням судом першої інстанції дати апеляційного розгляду (ч.2 ст.354 КПК України) розгляд справи був перепризначений на 4.06.2013 року. В зазначений день та час розгляд справи відбувся за участі як сторони обвинувачення, так і сторони захисту у повному складі. Доставка засудженого ОСОБА_6 із СІЗО судом була забезпечена.
Судове слідство у відсутність будь-якої необхідності чи клопотань учасників процесу судом не призначалося і не провадилося; протокол судового засідання не вівся.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляцію свого колеги у зміненій в порядку ч.1 ст.355 КПК України її редакції і заперечила проти задоволення апеляції сторони захисту; пояснення і останнє слово засудженого ОСОБА_6, який разом зі своїм захисником - адвокатом ОСОБА_7, просили задовольнити їх апеляційні вимоги, виправдати ОСОБА_6 як безпідставно засудженого, та залишити без задоволення апеляцію прокурора; перевіривши відповідно до вимог ст.ст.348, 365 КПК України матеріали даної 3-х томної кримінальної справи та обговоривши доводи поданих апеляцій, колегія суддів вбачає підстави для їх часткового задоволення із скасуванням вироку суду та поверненням даної кримінальної справи на додаткове розслідування, виходячи із встановлення нею слідуючого.
Орган досудового слідства і місцевий суд, який, хоча і з власними помилками, але фактично і майже дослівно продублював у вироку висновки і рішення першого щодо фактичних обставин вчинених ОСОБА_6 протизаконних дій з наркотичними засобами - поверхово віднеслися до обов'язку об'єктивного, повного та всебічного дослідження обставин даної справи (ст.22 КПК України), припустилися явних та суттєвих порушень норм чинного кримінально-процесуального законодавства. Що не могло не позначитись на законності та обгрунтованості прийнятих ними процесуальних рішень, в тому числі підсумкових (кінцевих), включаючи пред'явлене ОСОБА_6 обвинувачення, з обвинувальним висновком (спочатку за ст.ст. 307 ч.2, 313 ч.3 КК України - т.2 а.с.139-142; 155-157), із зміною обвинувачення в суді в бік його зменшення та обвинувальним вироком про засудження цієї особи (т.2 а.с.226-230; 244-247).
Які за таких умов не можуть залишатися в силі і підлягають скасуванню.
Насамперед це стосується встановлення фактичних обставин справи й формулювання доведеного (на думку органу досудового слідства, прокурора і суду) обвинувачення ОСОБА_6 у кваліфікованому збуті та намаганні збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - дезоморфіну.
Так, як вбачається з матеріалів справи, дії осіб зазначених по справі правоохоронними органами під псевдонімами «ОСОБА_10» та «ОСОБА_9»,яким було доручено здійснити оперативну закупівлю наркотичного засобу у ОСОБА_6 і які, згідно матеріалів справи та вироку суду, здійснили її фактично - не тільки вийшли за межі передбачених відповідними постановами про проведення оперативної закупівлі дій (т.1 а.с.12;24; 42), але й самі стали співучасниками цього злочину.
Оскільки, як випливає це з показів в якості свідків цих осіб (що наведені також у вироку суду - т.2 а.с.245;246) отримані від міліції на оперативну закупку наркотика у ОСОБА_6 гроші пішли не на цю закупівлю, тобто не за призначенням, а на закупівлю в аптеці в т.з. «складчину», за спільні коштів з ОСОБА_6 інгредієнтів для виготовлення наркотичного засобу. Для цього на пропозицію «ОСОБА_9» і на автомобілі «ОСОБА_10» вони всі разом поїхали до аптеки, а потім в лісосмугу, де наркотик у їх присутності та участі був виготовлений, а вони отримали від ОСОБА_6 свою долю у вигляді одноразового медичного шприця з цією речовиною.
Таким чином, «ОСОБА_10» та «ОСОБА_9» своїми діями спонукали ОСОБА_6 до вчинення злочину. Адже по справі встановлено, що на момент їхньої зустрічі ОСОБА_6 наркотичного засобу не мав. Фактично мало місце не збут, а сумісне виготовлення наркотичного засобу «за попередньою змовою групою осіб»; дії ОСОБА_6(при достатньому вивченню суб'єктивної сторони злочину, тобто відношення останнього до вчинюваних ним дій) підпадали під ознаки менш тяжкого, ніж передбачений ст.307 КК України злочину.
Цього ні органом досудового слідства, ані судом зроблено не було.
Поза уваги суду залишилося також те, що в якості понятих при складанні актів вручення грошових коштів для проведення оперативної закупівлі наркотику у ОСОБА_6 (т.1 а.с.14, 26,44) залучалися не сторонні цивільні особи, а самі працівники міліції, яким доручалося проведення даної оперативної операції, включаючи начальника СКР Ватутінського МВ, який перед цим був включений до складу слідчо-оперативної групи (т.1 а.с.8) і сам виносив ці постанови про проведення оперативної закупівлі ( т.1 а.с.12;24;42). Дати складення актів мають певні розбіжності у часі в порівнянні з часом скоєння самого збуту наркотичного засобу, згідно пред'явленого ОСОБА_6 обвинувачення і вироку про його засудження.
Зазначене потребує більш детального з'ясування і іншого правового підходу до оцінки дій як ОСОБА_6, так і осіб, яким було доручено проведення оперативних заходів по викриттю факту збуту за гроші цією особою наркотичного засобу, правильне закріплення здобутих у такий спосіб доказів, на яких в даний час ґрунтуються висновки слідчих органів і суду про вчинення ОСОБА_6 саме тих протизаконних дій, за які його засуджено.
За наявності підстав, передбачених ст.ст. 368-370 КПК України, які виключали можливість постановлення вироку, незаконне рішення суду підлягає скасуванню. Не входячи зараз в оцінку доказів по справі у їх сукупності і не вирішуючи наперед питання доведеності (чи не доведеності) вини ОСОБА_6 у скоєнні дій, що, на думку сторони обвинувачення, мають ознаки незаконного виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу, з метою подальшого збуту та для власного вживання, колегія суддів вважає, що кримінальна справа відносно нього підлягає поверненню на додаткове розслідування. Зазначені недоліки та слідчі дії по їх усуненню напряму пов'язані із процесуальною діяльністю органу досудового слідства, тому останні мають бути проведені саме при додатковому розслідуванні по даній справі. Виправлення їх в існуючій редакції обвинувачення шляхом повернення справи на повторний розгляд суду першої інстанції по її суті без порушень вимог ст.ст. 275-277 КПК України буде неможливим.
З урахуванням наведеного та роз'яснень, що містять з даного питання постанова Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11.02.2005 р. «Про….повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» і з дотриманням вимог ст.ст. 131-133, 140 КПК України в залежності від здобутих в результаті додаткового розслідування доказів та вказівок суду апеляційної інстанції по дотриманню вимог чинного законодавства відносно їх збору, фіксації та викладення в процесуальних документах слідства, обвинувачення ОСОБА_6 слід перепред'явити заново або ж закрити провадження у справі взагалі.
Одночасно необхідно у процесуальній формі вирішити питання щодо наявності (відсутності) підстав для притягнення до відповідальності інших осіб, зазначених в даній ухвалі. А також провести службову перевірку заявам засудженого ОСОБА_6 на предмет застосування до обвинуваченого незаконних методів слідства з метою отримання у такий спосіб зізнавальних показань, з винесенням відповідного рішення в порядку ст.97 КПК України уповноваженим на це органом, а не судом. Як цілком слушно вказує про це апелянт - прокурор в змінах до своєї апеляції від 4.06.2013 року. З нею в цій частині погодилася і сторона захисту.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.365, 366 ч.1,368-370, 374 ч.1, 377 КПК України, колегія суддів, -
Апеляції захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 та прокурора Звенигородської міжрайонної прокуратури ОСОБА_8 у зміненій в порядку ч.1 ст.355 КПК України її редакції - частково задовольнити.
Вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 25 березня 2013 року відносно ОСОБА_6 - скасувати, а справу направити Звенигородському міжрайонному прокурору Черкаської області для організації та проведення додаткового розслідування і виконання вказівок суду апеляційної інстанції.
Обрану 14.06.2012 року (з моменту його фактичного затримання) міру запобіжного заходу тримання ОСОБА_6 під вартою - залишити без зміни.
Головуючий :
Судді :