10 березня 2009 р.
№ 21/500-38/194
Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:
Дроботової Т.Б. -головуючого
Волковицької Н.О.
Рогач Л.І.
за участю представників сторін:
позивача
не з'явився, про час і місце слухання справи повідомлений належним чином
відповідача
Грінцова М.М. дов. від 17.03.2008 року
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу
Закритого акціонерного товариства "Концерн Алекс"
на постанову
від 10.12.2008 року Київського апеляційного господарського суду
у справі
№ 21/500-38/194 господарського суду міста Києва
за позовом
Закритого акціонерного товариства "Концерн Алекс"
до
Міністерства внутрішніх справ України
про
зобов'язання вчинити дії
Закрите акціонерне товариство "Концерн Алекс" звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Міністерства внутрішніх справ України про зобов'язання внести зміни до тендерної документації, а саме: 1) виключити із тендерної документації п.5.7 додатку 2 наступного змісту: "п.5.7 Інформація про включення учасника до Тематичного каталогу учасників процедур закупівель, що підтверджується витягом із каталогу, наданим Тендерною палатою України безпосередньо для участі у цій процедурі закупівлія"; 2) виключити із тендерної документації положення викладені в розділі "Специфікація та технічні вимоги до апаратури передавальної радіомовлення, телебачення та радіозв'язку" наступного змісту: "На все обладнання за лотами 1 -5, що підлягає сертифікації, повинні бути надані копії сертифікатів відповідності на радіоелектронні засоби, (згідно вимог статті 25 Закону України про радіочастотний ресурс), які видані згідно чинного законодавства уповноваженими органами та угоди, надані відповідними виробниками про дистриб'юторські (ділерські) повноваження, пов'язані з виробництвом та поставкою радіостанцій, дійсні на момент подачі тендерних пропозицій». На запропоновані електронні засоби власного виробництва учасник повинен надати нотаріально завірену копію технічних умов, діючих на момент подачі тендерних пропозицій. Учасники на вимогу замовника протягом одного календарного дня надають зразки запропонованих радіостанцій для їх практичної перевірки на відповідність специфікації та технічним вимогам"; 3) включити в розділ тендерної документації "Основні умови договору" наступні вимоги: "5.4. Замовник зобов'язаний погодити із виконавцем технічні умови щодо предмету закупівлі, а у разі їх відповідності технічним вимогам замовника викладеним в його тендерній документації та не має права вимагати виконання Виконавцем розділу 6 основних умов договору до цього моменту; 5.5 Виконавець зобов'язаний передати замовнику товар визначений договором. Одночасно з товаром передати його приналелсності та документи (технічний паспорт, сертифікат якості тощо), що стосуються товару та підлягають переданню разом із товаром відповідно до договору та статті 25 Закону України “Про радіочастотний ресурс України"; 4) змінити п.: 6, 7 оголошення торгів щодо строку подання тендерних пропозицій, керуючись пунктом 4 тендерної документації та частиною 4 статті 22 Закону, виходячи з того, що такий строк: - повинен бути достатнім для врахування учасниками змін зазначених в п.2.1, 2.2, 2.З; - забезпечувати своєчасне подання тендерних пропозицій учасниками з врахуванням строків встановлених в Законі та врахуванням часу поштового обігу потрібного для доведення до відома учасників тендеру повідомлення про такі зміни.
16.10.2007 року позивач подав заяву про збільшення розміру позовних вимог, в якій змінив предмет позову та просить суд, крім раніше заявлених вимог, застосувати наслідки недійсності акту відповідача (рішення тендерного комітету про відміну торгів) шляхом зобов'язання Відповідача продовлшти розпочату процедуру закупівлі.
18.12.2007 року позивач подав заяву в якій просить суд: 1) вважати заяву від 16.10.07року такою, шо втратила чинність; 2) визнати недійсним протокольне рішення від 16.08.2007 року; 3) зобов'язати відповідача продовжити розпочату процедуру закупівлі у відповідності до вимог Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти".
04.02.2008 року позивач знов подав заяву про зміну предмету позову, в якій фактично просить суд задовольнити позовні вимоги, вказані у позовній заяві та заяві про зміну предмету позову від 18.12.2007 року.
Заявлені позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що спірні положення тендерної документації, акт та бездіяльність відповідача є дискримінаційними відносно позивача, що суперечить ст.2, 15, 21, 31 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти".
Рішенням господарського суду м. Києва від 05.02.2008 року у справі №21/500 у позові було відмовлено.
Постановою Київського апеляційного господарського суду від 14.04.2008 року рішення господарського суду міста Києва від 05.02.2008 року у справі №21/500 залишено без змін.
Постановою Вищого господарського суду України від 15.07.2008 року рішення господарського суду м. Києва від 05.02.2008 року та постанова Київського апеляційного господарського суду від 14.04.2008 року у справі № 21/500 скасовані, справу направлено до господарського суду міста Києва на новий розгляд.
Рішенням господарського суду міста Києва від 02.09.2008 року у задоволені позову Закритого акціонерного товариства "Концерн Алекс" відмовлено повністю.
За апеляційною скаргою Закритого акціонерного товариства "Концерн Алекс" судове рішення переглянуте в апеляційному порядку і постановою Київського апеляційного господарського суду від 10.12.2008 року залишено без змін.
Закрите акціонерне товариство "Концерн Алекс" звернулось до Вищого господарського суду України із касаційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду міста Києва від 02.09.2008 року та постанову Київського апеляційного господарського суду від 10.12.2008 року скасувати і передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
Доводи касаційної скарги обгрунтовані тим, що відповідач фактично прийняв рішення про відміну торгів (лист МВД від 17.08.2007 року № 13257/Св, пункт 5.6 звіту відповідача від 24.09.2007 року затвердженого протоколом № 44), а в подальшому не спростовуючи цього рішення стверджував, що насправді торги визнав такими, що не відбулися (протокол відповідача від 16.08.2007 року № 32/8) та провів нову процедуру купівлі в неконкурентний спосіб (звіт МВС від 29.09.2007 року, затверджений протоколом № 47).
Заслухавши доповідь судді -доповідача та присутнього у судовому засіданні представника відповідача, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності юридичної оцінки обставин справи та повноти їх встановлення в рішенні та постанові у даній справі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Заявник касаційної скарги не скористався правом на прийняття участі у судовому засіданні.
Відповідно до вимог статей 108, 1117 Господарського процесуального кодексу України, касаційна інстанція рішення місцевих господарських судів та постанови апеляційних господарських судів переглядає за касаційною скаргою (поданням) та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій та вбачається з матеріалів справи 16.07.2007 року МВС України було опубліковано в Інформаційному бюлетені тендерної палати України №29(100) оголошення № 29071907 про проведення закупівлі "апаратури передавальної радіомовлення, телебачення та радіозв'язку" шляхом відкритих торгів із зменшенням ціни.
Позивач отримав тендерну документацію щодо проведення відкритих торгів із зменшенням ціни на закупівлю апаратури передавальної радіомовлення, телебачення та радіозв'язку та 18.07.2007 року направив відповідачу запит про внесення змін до даної тендерної документації.
Листом від 27.07.2007 року № 12134/06 відповідач повідомив позивача про залишення без задоволення його клопотання, мотивуючи своє рішення відсутністю у тендерній документації умов дискримінаційного характеру та її відповідністю вимогам Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти".
Відповідно до статті 36 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і свобод у сфері закупівель будь-який учасник або інша особа має право оскаржити рішення, дії або бездіяльність замовника до Комісії, або до суду згідно з цим Законом.
В серпні 2007 року позивач звернувся до господарського суду міста Києва з позовною заявою до відповідача про зобов'язання останнього внести спірні зміни до вказаної тендерної документації.
16.08.2007 року ухвалою господарського суду міста Києва позовну заяву Закритого акціонерного товариства "Концерн Алекс" до Міністерства внутрішніх справ України про застосування наслідків недійсності окремих частин правочину повернуто без розгляду на підставі пунктів 3, 6 статті 63 Господарського процесуального кодексу України.
17.08.2007 року позивач повторно звернувся до господарського суду міста Києва з позовною заявою до відповідача про зобов'язання останнього внести спірні зміни до вказаної тендерної документації.
Ухвалою від 22.08.2007 року позовна заява позивача прийнята до розгляду, провадження у справі порушено.
Відповідно до статті 371 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" замовник, з моменту надходження копії позовної заяви, призупиняє процедуру закупівлі та не має права укладати договір про закупівлю, крім випадків, коли за скаргою цієї ж самої особи з такого самого приводу Комісією було прийнято рішення в порядку, передбаченому статтею 37 цього Закону.
15.08.2007 року тендерним комітетом Міністерства внутрішніх справ України було прийняте рішення, оформлене протоколом №31/1, яким на підставі статті 371 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" процедура закупівлі апаратури передавальної радіомовлення, телебачення та радіозв'язку була призупинена.
16.08.2007 року тендерним комітетом Міністерства внутрішніх справ України було прийняте рішення, оформлене протоколом №32/8, яким на підставі статті 371 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" було визнано торги із зменшенням ціни на закупівлю апаратури передавальної радіомовлення, телебачення та радіозв'язку такими, ш;о не відбулись. Також було вирішено відповідальному за проведення торгів опрацювати питання вибору процедури закупівлі засобів радіозв'язку у відповідності до вимог чинного законодавства, діючого у сфері державних закупівель.
Виходячи зі змісту статті 28 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" торги можуть визнаватися замовником такими, що не відбулися, у разі якщо ціна найбільш вигідної тендерної пропозиції перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі; якщо здійснення закупівлі перестало відповідати державним потребам внаслідок настання непередбачуваних об'єктивних обставин (дії непереборної сили); інших випадків за рішенням замовника.
Згідно статті 371 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" під час призупинення процедури закупівлі замовник має право прийняти рішення про визнання торгів такими, що не відбулися та розпочати нову процедуру закупівлі.
З наведених правових норм суди дійшли висновку, що замовник як на стадії проведення торгів, так і на стадії їх зупинення має право прийняти рішення про визнання торгів такими, що не відбулись. При цьому, вказані норми не обмежують замовника у реалізації цього права, не встановлюють обмежувальних критеріїв, не передбачають ніяких виключень чи заборон.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що господарські суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку про те, що відповідач правомірно, з дотриманням вимог статей 28, 371 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", прийняв рішення про визнання торгів такими, що не відбулись, тому у позові позивачу про визнання недійсним рішення №32/8 від 16.08.2007 року та зобов'язання відповідача продовжити розпочату процедуру закупівлі належить відмовити.
Крім того, оскільки визнання відповідачем торгів такими, що не відбулися має наслідком припинення замовником та іншими особами вчинення будь-яких дій з проведення цих торгів, позовні вимоги позивача про зобов'язання відповідача вчинити дії з виключення та включення певних положень щодо тендерної документації також не підлягають задоволенню.
Доводи позивача щодо протиправності спірного рішення відповідача на підставі обрання Міністерством внутрішніх справ України неконкурентної нової процедури закупівлі спростовуються наступним.
Статтею 371 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" встановлено, що під час призупинення процедури закупівлі замовник має право прийняти рішення про визнання торгів такими що не відбулися, та розпочати нову процедуру закупівлі.
Вказаною нормою передбачено право замовника визнати торги такими, що не відбулися, та встановлено обов'язок замовника розпочати нову процедуру закупівлі. При цьому, вказаною нормою не покладено на замовника обов'язку одночасно та в одному акті прийняти рішення про визнання торгів такими, що не відбулися та почати нову процедуру закупівлі. Навпаки, після визнання торгів такими, що не відбулись замовнику потрібно вчинити підготовчі дії до початку нової процедури закупівлі.
Як встановлено судами 16.08.2007 року тендерним комітетом Міністерства внутрішніх справ України було прийняте рішення, оформлене протоколом №32/8, яким на підставі статті 371 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" було визнано торги із зменшенням ціни на закупівлю апаратури передавальної радіомовлення, телебачення та радіозв'язку такими, що не відбулись. Також було вирішено відповідальному за проведення торгів у відповідності до вимог чинного законодавства, діючого у сфері державних закупівель опрацювати питання вибору процедури закупівлі засобів радіозв'язку.
А відтак, господарський суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що у вказаному спірному рішенні відповідач не обирав неконкурентну нову процедуру закупівлі, а лише доручив відповідальному за проведення торгів опрацювати питання вибору процедури закупівлі засобів радіозв'язку, що не суперечить статті 371 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти".
Таким чином, матеріали справи свідчать, що господарські суди попередніх інстанцій в порядку статті 43, 101 Господарського процесуального кодексу України всебічно, повно і об'єктивно розглянули в судовому процесі всі обставини справи в їх сукупності; дослідили, встановили та надали юридичну оцінку наданим сторонами доказам та дійшли обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.
Твердження заявника про порушення судом норм матеріального та процесуального права не знайшли свого підтвердження, суперечать матеріалам справи та зводяться до переоцінки доказів, що відповідно статті 1117 Господарського процесуального кодексу України не входить до компетенції касаційної інстанції, в зв'язку з чим підстав для зміни чи скасування рішення та постанови у даній справі колегія суддів не вбачає.
На підставі викладеного, керуючись статтями 1115, 1117, пунктом 1 статті 1119, статтею 11111, Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України
Рішення господарського суду м. Києва від 02.09.2008 року та постанову Київського апеляційного господарського суду від 10.12.2008 року у справі № 21/500-38/194 господарського суду м. Києва залишити без змін.
Касаційну скаргу Закритого акціонерного товариства "Концерн Алекс" залишити без задоволення.
Головуючий суддя Т. Дроботова
С у д д і Н. Волковицька
Л. Рогач