Дело № 1-1010/13
Производство № 11/782/424/13
г. Луганск 28 мая 2013 года
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Луганской области в составе:
председательствующего судьи: Молчанова А.А.,
судей: Шмигельского И.В., Юрченко А.В.,
с участием прокурора: Дербенец К.В.,
адвоката: ОСОБА_1,
защитника: ОСОБА_2,
осужденного: ОСОБА_3,
рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело в отношении ОСОБА_3 по апелляциям с дополнениями старшего прокурора прокуратуры г.Краснодона Шалимовой С.С., адвоката ОСОБА_1 в интересах осужденного, защитника ОСОБА_2 в интересах осужденного на приговор Краснодонского горрайонного суда Луганской области от 12 сентября 2012 года, которым
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г.Краснодона, Луганской области, азербайджанец, гражданин Украины, учащийся МПСЛ №28, 3-й курс, группа 3 ИК, не работающий, холостой, проживающий по адресу: АДРЕСА_1, ранее не судимый, осужден по ч.1 ст.307 УК Украины к наказанию в виде 3 (трех) лет лишения свободы, по ч.2 ст.307 УК Украины к наказанию в виде 5 (пяти) лет лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ему имущества, по ч.2 ст.309 УК Украины к наказанию в виде двух лет лишения свободы. На основании ч.1 ст.70 УК Украины по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде 6 (шести) лет лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего осужденному имущества. Срок наказания исчислен с 06 сентября 2011 года. Мера пресечения оставлена заключение под стражу. С ОСОБА_3 взыскано в пользу НИЭКЦ при УМВД Украины в Луганской области судебные издержки по делу за проведение судебных экспертиз: наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров № 1948/9 от 05.09.2011 года справка счет № 1919 от 05.09.2011 года - 2115,00 гривен, наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров № 2082/9 от 14.09.2011 года справка счет № 2043 от 14.09.2011г. - 703,2 гривен, наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров № 2145/9 от 23.09.2011г. справка счет № 2123 от 23.09.2011 года - 703,2 гривен, специальных химических веществ № 678/8 от 30.09.2011 года справка счет № 607 от 30.09.2011 года -562,80 гривен (пятьсот шестьдесят две гривны 80 копеек), дактилоскопической экспертизы №917/469 от 19.09.2011 года справка счет № 450 от 19.09.2011 года - 703,2 гривен. Вопрос о вещественных доказательствах разрешен в соответствии со ст. 81 УПК Украины,-
Данным приговором ОСОБА_3. признан виновным в том, что он в середине июня 2011 года, находясь в кафе «Мандарин», расположенном на кв.Лютикова в г.Краснодона на втором этаже обнаружил пакет с веществом белого цвета, в котором содержалось не менее 0,6477 грамма психотропного вещества - амфетамина. Убедившись, что вещество, которое он обнаружил, является психотропным веществом, амфетамином, у ОСОБА_3 возник преступный умысел, направленный на незаконное приобретение и хранение с целью сбыта и незаконный сбыт психотропных веществ, а также на незаконное приобретение и хранение психотропных веществ с целью собственного употребления. Реализуя свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт психотропного вещества, ОСОБА_3 оставил хранить при себе психотропное вещество для дальнейшего сбыта.
26.08.2011 года в 22 часа 20 минут ОСОБА_3, имея умысел, направленный на незаконный сбыт психотропного вещества, находился возле дома №24 на ул. П.Котова г. Краснодона, где он, предварительно договорившись по мобильному телефону с ОСОБА_7 о месте сбыта, сбыл путем продажи ОСОБА_7, проводившему оперативную закупку, психотропное вещество амфетамин в количестве 1 грамма, получив за это материальное вознаграждение в сумме 350 гривен. В веществе, изъятом у ОСОБА_7 обнаружено психотропное вещество, оборот которого ограничен, амфетамин. Масса амфетамина, поступившего на экспертизу, составляет 0,1384 грамма, масса амфетамина, поступившего на исследование, составляет 0,1457 грамма.
06.09.2011 в 16 часов 10 минут ОСОБА_3, имея умысел, направленный на незаконный сбыт психотропного вещества, действуя повторно, находился за магазином «Фокстрот», расположенным на пл. Ленина г. Краснодона, где он, предварительно договорившись по мобильном телефону с ОСОБА_7 о месте сбыта, сбыл путем продажи ОСОБА_7, проводившему оперативную закупку, психотропное вещество амфетамин в количестве 1 грамма, получив за это материальное вознаграждение в сумме 350 гривен. Веществе, изъятое у ОСОБА_7 содержит психотропное вещество метамфетамин. Масса метамфетамина, поступившего на экспертизу, составляет 0,108 грамма, масса метамфетамина, поступившего на исследование, составляет 0,12 грамма.
Повторно, 06.09.2011 года ОСОБА_3, реализуя свой преступный умысел, направленный на незаконное хранение без цели сбыта психотропного вещества, имея при себе психотропное вещество, находился за магазином «Фокстрот», расположенным на пл. Ленина г. Краснодона, где ранее осуществил незаконный сбыт психотропного вещества. После проведения оперативной закупки ОСОБА_3 был задержан работниками милиции. В веществе, изъятом у ОСОБА_3 обнаружено психотропное вещество, оборот которого ограничен, амфетамин. Масса амфетамина, поступившего на экспертизу, составляет 0,327 грамма, масса амфетамина, поступившего на исследование, составляет 0,339 грамма.
Старший прокурор прокуратуры г.Краснодона Шалимова С.С. в апелляции с дополнениями, не оспаривая доказанности вины осужденного и правильности квалификации содеянного, полагает, что приговор подлежит отмене из-за мягкости назначенной меры наказания. Считает, что судом не в полной мере учтено, что преступления, совершенные ОСОБА_3 относятся к категории тяжких и средней тяжести, имеет место совершение преступлений повторно, из корыстных побуждений, многоэпизодность, что свидетельствует о повышенной общественной опасности содеянного. В судебном заседании подсудимый вину не признал, не раскаялся, смягчающие вину обстоятельства по делу отсутствуют. Как личность ОСОБА_3 по месту учебы характеризуется крайне отрицательно. Просит отменить приговор суда, постановить новый и назначить ОСОБА_3.о. наказание по ч.1 ст.307 УК Украины - 4 года лишения свободы, по ч.2 ст.307 УК Украины - 6 лет лишения свободы с конфискацией имущества, по ч.2 ст.309 УК Украины - 3 года лишения свободы, на основании ч.1 ст.70 УК Украины - 7 лет лишения свободы с конфискацией имущества.
Адвокат ОСОБА_1 в апелляционной жалобе, поданной в интересах осужденного, считает приговор незаконным, постановленным с нарушением норм материального и процессуального законодательства, не соответствующим фактическим обстоятельствам дела и подлежащим отмене. Полагает, что при постановлении приговора суд не выполнил требований ч.1 ст.323, ст.334 УПК Украины. Указывает, что в судебном заседании ОСОБА_3 отказался от своих показаний, данных им на досудебном следствии в части того, что он нашел пакет с порошком в кафе, однако суд необоснованно посчитал, что его показания не подтвердились и оценил их критически. Полагает, что никакими объективными доказательствами факт обнаружения в кафе «Мандарин» ОСОБА_3 пакета с порошком не подтверждается и последний, не обладая специальными знаниями, не мог убедиться в том, что вещество, которое он обнаружил, является психотропным веществом, амфетамином. Считает, что судом было необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о назначении судебной химико-фармокологической экспертизы, не был допрошен в судебном заседании эксперт ОСОБА_8 ОСОБА_3 не было вручено постановление о возбуждении уголовного дела, в связи с чем, было нарушено право на защиту. Полагает безосновательной убежденность работников ОБНОН более чем за два месяца до проведения экспертизы в том, что ОСОБА_3 будет сбывать именно амфетамин и именно по 700 гривен за 2 грамма. Полагает, что наличие у понятых ОСОБА_9 и ОСОБА_10 судимости за преступления в сфере незаконного оборота наркотиков свидетельствует об их зависимости от сотрудников ОБНОН Краснодонского ГО УМВД Украины в Луганской области, а понятые ОСОБА_11 и ОСОБА_12 по указанным адресам, как и сами адреса - отсутствуют, в книге записи посетителей ГО УМВД от 14.09.2011 года граждане с такими фамилиями в этот день не зафиксированы. Указывает, что при допросе в качестве закупного, суд не убедился в том, что в комнате находится именно тот человек, который указан в документах милиции. Суд в приговоре не указал, каким образом приобретенный ОСОБА_7 у ОСОБА_3 1 грамм амфетамина и изъятый у него превратился в метамфетамин. Суд в приговоре не дал никакой оценки тем обстоятельствам, что из материалов дела следует, что следователь Онищенко осмотрела изъятое у ОСОБА_7 вещество в то время, когда вещество находилось еще в НИЭКЦ в г.Луганске и допрашивала ОСОБА_3 в качестве подозреваемого в момент, когда производился его личный обыск работником ОБНОН ОСОБА_13 Считает, что несовпадения по времени проведенных действий работниками милиции свидетельствуют не только о нарушении права ОСОБА_3 на защиту, но и о фальсификации указанных документов. Квалификация действий ОСОБА_3 неверна исходя из обвинения признанного судом. Полагает, что имело место продолжаемое преступление и квалифицироваться оно должно по ч. 1 ст. 307 УК Украины. В качестве доказательств, полученных с нарушением УПК Украины, которые судом положены в основу приговора указывает: акт осмотра покупателя от 26.08.2011 года, протокол оперативной закупки от 26.08.2011 года, протокол осмотра предметов от 14.09.2011 года, постановление о признании вещественным доказательством вещества изъятого у ОСОБА_7 26-08-2011 года, постановление о передаче вещественного доказательства, вещества изъятого у ОСОБА_7 26.08.2011 года в камеру хранения, акт осмотра покупателя от 06.09.2011 года, протокол оперативной закупки от 06.09.2011 года, протокол осмотра предметов от 14.09.2011 года, постановление о признании вещественным доказательством от 14.09.2011 года, постановление о передаче вещественного доказательства в камеру хранения от 14.09.2011 года, протокол личного досмотра от 06.09.2011 года, заключение специалиста ОСОБА_8 № 97 от 13.09.2011 года, протокол осмотра предметов 29.09.2011 года, заключение дактилоскопической экспертизы от 19.09.2011 года, видеозапись, которая была просмотрена в судебном заседании, не содержит никаких данных о том, по какому эпизоду обвинения, когда, в каком месте и в какое время она произведена, отсутствует звук. Просит приговор отменить, уголовное дело прекратить за отсутствием в действиях ОСОБА_3 состава преступления, мepy пресечения отменить.
Защитник ОСОБА_2 в апелляционной жалобе в интересах осужденного, полагает, что органами досудебного следствия были нарушены требования ст.ст. 64, 79, 190 УПК Украины. Указывает, что в качестве понятых работниками милиции привлекались лица, ранее осужденные за преступления в сфере оборота наркотических средств. В суде не был допрошен ни один человек, который бы подтвердил факт приобретения у ОСОБА_3 психотропного вещества. При допросе в качестве закупного, суд не убедился в том, что в комнате находится именно тот человек, который указан в документах милиции. Досудебное следствие было проведено с обвинительным уклоном, постановления о выделении материалов для проведения проверки - формальность. ОСОБА_3 не было вручено постановление о возбуждении уголовного дела, в связи с чем, было нарушено право на защиту. ОСОБА_3, не обладая специальными знаниями, не мог убедиться в том, что вещество, которое он обнаружил, является психотропным веществом. Не был допрошен в судебном заседании эксперт ОСОБА_8 Видеозапись, которая была просмотрена в судебном заседании, не содержит никаких данных о том, по какому эпизоду обвинения, когда, в каком месте и в какое время она произведена, отсутствует звук. Полагает, что судья обязан был огласить решение (постановление) сразу же после окончания судебного заседания. Просит приговор отменить, уголовное дело прекратить за отсутствием состава преступления, меру пресечения отменить.
Заслушав докладчика, прокурора, поддержавшего апелляцию с дополнениями старшего прокурора прокуратуры г.Краснодона Шалимовой С.С. и полагавшего, что апелляции адвоката ОСОБА_1 и защитника ОСОБА_2 удовлетворению не подлежат, адвоката ОСОБА_1, поддержавшего свою апелляцию в интересах осужденного, возражавшего против удовлетворения апелляции с дополнениями старшего прокурора прокуратуры г.Краснодона Шалимовой С.С. и не возражавшего против удовлетворения апелляции защитника ОСОБА_2, защитника ОСОБА_2, поддержавшую доводы своей апелляции в интересах осужденного, не возражавшую против удовлетворения апелляции адвоката ОСОБА_1 и возражавшую против удовлетворения апелляции с дополнениями старшего прокурора прокуратуры г.Краснодона Шалимовой С.С., осужденного ОСОБА_3, поддержавшего доводы апелляций в его интересах и возражавшего против удовлетворения апелляции с дополнениями старшего прокурора прокуратуры г.Краснодона Шалимовой С.С., выслушав прения, последнее слово ОСОБА_3, проверив приговор и обсудив доводы апелляций, коллегия судей приходит к следующему.
Судебная коллегия считает, что по делу допущена неполнота досудебного следствия, которая не устранена в судебном заседании, что согласно ст.ст. 367, 368 УПК Украины является безусловным основанием для отмены приговора суда и возвращения дела на досудебное расследование.
В соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК Украины и постановлением Пленума Верховного Суда Украины от 11.02.2005 г. № 2 «О практике применения судами Украины законодательства, регулирующего возвращение уголовных дел на дополнительное расследование», возвращение уголовного дела на дополнительное расследование по мотивам неполноты или неправильности досудебного следствия может иметь место тогда, когда эта неполнота или неправильность не могут быть устранены в судебном заседании.
Согласно ст. 22 УПК Украины органы досудебного следствия обязаны принять все предусмотренные законом меры к полному, всестороннему и объективному исследованию обстоятельств дела, выявить как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, а также смягчающие и отягчающие его ответственность обстоятельства.
По делу эти требования органом досудебного следствия выполнены не в полном объеме, равно, как и не в полной мере выполнены требования ст. 64 УПК Украины, не устранены имеющиеся по делу противоречия, по делу допущены неполнота и неправильность досудебного следствия, которая не может быть устранена в судебном заседании, в связи с чем, коллегия судей приходит к выводу о невозможности восполнения недостатков досудебного следствия в ходе судебного разбирательства и необходимости направления дела на дополнительное расследование, поскольку согласно п. 9 указанного постановления Пленума Верховного Суда Украины от 11.02.2005 года № 2 «О практике применения судами Украины законодательства, регулирующего возвращение уголовных дел на дополнительное расследование», суд не может устранить неполноту досудебного следствия, для устранения которой необходимы следственные действия или другие процессуальные действия, направленные на собирание новых доказательств по делу.
Материалами дела подтверждается неполнота и неправильность досудебного следствия, которую невозможно устранить в судебном заседании. При этом согласно п.11 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 11.02.2005 года № 2 «О практике применения судами Украины законодательства, регулирующего возвращение уголовных дел на дополнительное расследование», приговор должен быть постановлен только на достоверных доказательствах, полно, всесторонне и объективно исследованных в суде.
По делу установлено, что ОСОБА_3 нашел пакет с психотропным веществом амфетамином не менее 0,6477 грамм. 26.08.2011 года ОСОБА_3 сбыл ОСОБА_7 1 грамм амфетамина, 06.09.2011 года 1 грамм амфетамина хотя, согласно заключения эксперта это вещество является метамфетамином, а также ОСОБА_3 хранил для личного потребления 0,339 грамм амфетамина.
Доводы апелляционной жалобы о том, что не установлено и не вменялось в вину ОСОБА_3, что он приобрел метамфетамин, хотя он признан виновным в том, что сбыл его 06.09.2011 года ОСОБА_7, являются обоснованными. Следует проверить показания ОСОБА_3 о том, не было ли подлога, фальсификации доказательств, откуда взялось большее количество психотропного вещества при сбыте, чем его приобрел ОСОБА_3 по версии следствия.
ОСОБА_3 вину не признал, в суде пояснил, что на досудебном следствии он вынужденно оговорил себя в приобретении и сбыте психотропного вещества.
Однако органы досудебного следствия не проверили показания ОСОБА_3 о его оговоре.
Доводы апелляционной жалобы с дополнениями старшего прокурора прокуратуры г.Краснодона Шалимовой С.С. о мягкости назначенного наказания являются необоснованными и удовлетворению не подлежат.
При досудебном следствии также следует проверить все доводы, изложенные в апелляционной жалобе адвоката ОСОБА_1 и защитника ОСОБА_2 о нарушениях, по их мнению, уголовно-процессуального закона на досудебном следствии при собирании доказательств.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 365, 366, 377 УПК Украины, коллегия судей,-
Апелляцию с дополнениями старшего прокурора прокуратуры г.Краснодона Шалимовой С.С., апелляции адвоката ОСОБА_1 в интересах осужденного ОСОБА_3, защитника ОСОБА_2 в интересах осужденного ОСОБА_3 удовлетворить частично.
Приговор Краснодонского горрайонного суда Луганской области от 12 сентября 2012 года в отношении ОСОБА_3 по ч.ч.1,2 ст.307, ч.2 ст.309 УК Украины отменить.
Уголовное дело в отношении ОСОБА_3 по ч.ч.1,2 ст.307, ч.2 ст.309 УК Украины направить прокурору г.Краснодона Луганской области для проведения дополнительного расследования.
Меру пресечения ОСОБА_3 оставить содержание под стражей.
Председательствующий:
Судьи: