1[1]
24 квітня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді - Лясковської В.І.,
суддів - Гладія С.В., Журавля О.О.,
за участю прокурора - Гуменюк Л.М.,
захисника - ОСОБА_1,
засудженого - ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 29 січня 2013 року, -
цим вироком
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, який зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1, не судимий,
засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком 3 (три) роки.
За ч. 3 ст. 364 КК України ОСОБА_2 виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.
На підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_2 спеціального звання майора міліції.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_2 за невстановлених досудовим слідством обставин незаконно, з метою збуту, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - героїн масою не менше 0,0082 г, зберігав його при собі та в службовому автомобілі «Шкода Октавія», державний номерний знак НОМЕР_1, яким 15 травня 2009 року о 7 год.14 хв. перевіз вказаний наркотичний засіб в район зупинки громадського транспорту «Інститут Хімії» на Харківському шосе в м. Києві і там незаконно збув ОСОБА_3, кримінальна справа щодо якого закрита у зв'язку зі смертю. Після цього ОСОБА_3 відразу на другому поверсі першого під'їзду буд .№ 16 по вул. Я. Гашека в м. Києві під час проведення оперативної закупки співробітниками міліції незаконно збув частину придбаного у ОСОБА_2 особливо небезпечного наркотичного засобу - героїну масою 0,0082 г за 780 грн. особі, яка діяла під вигаданим прізвищем.
Крім того, ОСОБА_2 за невстановлених досудовим слідством обставин повторно незаконно з метою збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб героїн масою не менше 0,0026632 г, зберігав його при собі і в службовому автомобілі «Шкода Октавія», яким 22 травня 2009 року близько 7 год. перевіз вказаний наркотичний засіб в район зупинки громадського транспорту «Інститут Хімії» на Харківському шосе в м. Києві і там повторно незаконно збув ОСОБА_3 не менше 0,002268г вказаного наркотичного засобу, а залишок масою 0,000371 г зберігав у службовому автомобілі до моменту його затримання працівниками міліції. В свою чергу ОСОБА_3 відразу на другому поверсі першого під'їзду буд № 16 по вул. Я. Гашека в м. Києві під час проведення оперативної закупки співробітниками міліції незаконно збув частину придбаного у ОСОБА_2 особливо небезпечного наркотичного засобу - героїну масою 0,002268 г за 540 грн. особі, яка діяла під вигаданим прізвищем.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, в апеляції просить вирок суду скасувати, посилаючись на істотне порушення судом вимог КПК України та неправильне застосування кримінального закону, а справу повернути на новий судовий розгляд в суд першої інстанції. Апелянт зазначає, що в порушення вимог ч. 1 ст. 334 КПК України 1960 року суд в мотивувальній частині оскаржуваного вироку не зазначив мотив злочинної діяльності ОСОБА_2 з урахуванням показань ОСОБА_3 щодо оплатного придбання ним наркотичного засобу у засудженого. Окрім того, кваліфікуючи дії ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу та його збуті, повторно, суд безпідставно виключив таку кваліфікуючу ознаку як вчинення цього злочину за попередньою змовою групою осіб. Суд також необґрунтовано зазначив, що в пред'явленому обвинуваченні не вказано, якими саме повноваженнями був наділений засуджений ОСОБА_2, яким чином він використав надану владу всупереч інтересам служби для вчинення злочину, в чому полягало таке використання та підрив престижу і авторитету органів внутрішніх справ і прийшов до хибного висновку про те, що дії ОСОБА_2 не були обумовлені його службовим становищем і не були пов'язані із здійсненням його службових обов'язків, а тому необґрунтовано виправдав ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 364 КК України.
Заслухавши думку прокурора, який частково підтримав апеляцію прокурора, котрий брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, і вважав, що суд при кваліфікації дій ОСОБА_2 правильно виключив кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб; засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1, які просили вирок суду залишити без зміни, а апеляцію - без задоволення, вивчивши матеріали справи, доводи апеляції, провівши судові дебати і надавши засудженому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція задоволенню не підлягає виходячи з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_2 у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу і його збуті, повторно, за обставин, викладених у вироку, не оспорюються, а тому колегією суддів відповідно до ч. 1 ст. 365 КПК України 1960 року не перевіряються.
Суд першої інстанції також прийшов до правильного висновку, що достатніх доказів для засудження ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК України крім тих ознак, за якими його визнано винним, ще й за ознакою вчинення цього злочину за попередньою змовою групою осіб, досудовим слідством не надано.
У відповідності до вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитися на її користь. Такі самі принципи закріплені і у КПК України.
Як видно з матеріалів справи, в основу обвинувачення ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК України за кваліфікуючою ознакою - вчинення інкримінованого злочину за попередньою змовою групою осіб, досудове слідство послалося на показання ОСОБА_3, який придбавав у ОСОБА_2 наркотичні засоби, а в подальшому збував їх. Проте, досудове слідство, взявши як ключовий доказ обвинувачення показання ОСОБА_3 як такі, що беззаперечно доводять вину ОСОБА_2 у попередній домовленості з ОСОБА_3 на збут наркотичних засобів, не звернуло увагу на те, що ОСОБА_3 при допитах як підозрюваного 22 травня 2009 року та обвинуваченого 23 травня 2009 року не стверджував категорично про домовленість з ОСОБА_2 про збут наркотичних засобів. Він зазначав, що на його думку, ОСОБА_2 здогадувався, що він перепродає куплений у ОСОБА_2 наркотичний засіб (т. 4, а.с. 202-205, 212-217).
Допитати додатково ОСОБА_3 з цього питання неможливо, оскільки він ІНФОРМАЦІЯ_2 помер (т. 7, а.с. 84). Інших доказів на підтвердження обвинувачення за вказаною кваліфікуючою ознакою в матеріалах справи не має.
З наведеного випливає, що обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України окрім кваліфікуючих ознак, за якими його засуджено, ще й за кваліфікуючою ознакою - вчинення за попередньою змовою групою осіб, побудовано на припущеннях і судом першої інстанції правильно виключено. А відтак, доводи прокурора в апеляції в цій частині необґрунтовані.
Посилання прокурора в апеляції на те, що суд безпідставно виправдав ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 364 КК України, не ґрунтуються на вимогах закону.
За змістом цієї статті зловживання владою або службовим становищем - це умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
Об'єктивна сторона зловживання владою виявляється у діянні, яке вчиняється з використанням влади, здійснюється у межах повноважень, наданих особі за посадою чи у зв'язку з виконанням нею службових обов'язків, що суперечать інтересам служби, заподіює істотну шкоду або тягне тяжкі наслідки. Окрім того, зловживання владою передбачає наявність безпосереднього зв'язку між вчиненим особою діянням та посадою, яку вона обіймає, чи службовою діяльністю, яку здійснює. Суспільно небезпечне діяння у таких випадках повинно бути обумовлене службовим становищем особи, яка вчиняє цей злочин, пов'язане з її повноваженнями, вчинятися в межах тих прав або фактичних можливостей, якими наділена службова особа саме у зв'язку з займаною посадою, але за своїм змістом суперечить інтересам служби.
Як видно з матеріалів справи, органом досудового слідства не зібрано переконливих доказів того, що ОСОБА_2 незаконно збував наркотичний засіб саме внаслідок зловживання владою та службовим становищем. При цьому досудове слідство не звернуло увагу, що особа може бути притягнута до кримінальної відповідальності лише за одним з цих критеріїв, а не за двома одночасно, як це пред'явлено в обвинуваченні.
Отже, суд першої інстанції правильно вказав, що в обвинуваченні не зазначено, яким чином ОСОБА_2 використовував надану йому владу всупереч інтересам служби для вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, в чому полягало таке використання. Окрім того, вказавши, що діями ОСОБА_2 був підірваний престиж та авторитет правоохоронного органу, в обвинуваченні не зазначено, в чому полягає такий підрив і негативний вплив на роботу вказаного органу.
Досліджені в судовому засіданні докази у справі, які зібрані досудовим слідством, жодним чином не свідчать про використання ОСОБА_2 наданої йому влади під час незаконного придбання, зберігання, перевезення наркотичного засобу з метою збуту та його збуту, повторно. Оскільки ОСОБА_2 є представником влади і спеціальним суб'єктом, як це передбачено у ч. 3 ст. 364 КК України, він не може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за зловживання службовим становищем, де суб'єктом можуть бути лише особи, котрі займають посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи організаційно-господарських функцій.
Відтак, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 364 КК України, оскільки вчинення засудженим злочину в сфері незаконного обігу наркотичних засобів не було обумовлене його владними повноваженнями та не було пов'язане зі здійсненням ним своїх службових обов'язків і на законних підставах виправдав його за цим обвинуваченням.
Дії ОСОБА_2 судом вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу і його збут, повторно.
Призначене засудженому покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого. При цьому судом враховано, що ОСОБА_2 звільнений з органів внутрішніх справ, раніше не судимий, характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину та батьків-пенсіонерів, має численні відомчі відзнаки за сумлінну службу. Також суд обґрунтовано визнав обставиною, що пом'якшує покарання - щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання - не встановлено.
З урахуванням цих обставин, а також того, що кримінальна справа протягом тривалого часу не знаходить свого вирішення (з 2009 року), чотири рази була предметом розгляду в суді першої інстанції, ОСОБА_2 з 22 травня 2009 року по 2 грудня 2011 року перебував під вартою, а після звільнення працевлаштувався, ніяких правопорушень більше не вчиняв, призначене покарання є достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
За таких обставин підстав для задоволення апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції колегія суддів не вбачає.
Вирок суду належним чином мотивований, відповідає вимогам ч. 1 ст. 334 КПК України 1960 року, а тому доводи прокурора в апеляції про істотне порушення кримінально-процесуального закону, як підставу для скасування вироку, колегія суддів вважає безпідставними.
Істотних порушень кримінально-процесуального закону, які б тягли зміну вироку колегія суддів також не знаходить.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (1960 року), п. 11 Перехідних положень до КПК України 2012 року, колегія суддів, -
вирок Деснянського районного суду м. Києва від 29 січня 2013 року щодо ОСОБА_2 залишити без зміни, а апеляцію прокурора - без задоволення.
Судді:
________________________________________________________________________________ЛясковськаВ.І. Гладій С.В. ЖуравельО.О.
[1] Справа № 11/796/840/2013 Категорія КК: ч. 2 ст. 307
Головуючий у першій інстанції Бабайлова Л.М.
Доповідач Лясковська В.І.