Справа № 11/775/880/2013 Головуючий в 1 інстанції: Ус О.В.
Категорія: ч. 4 ст. 296 КК України Доповідач: Огурецький В.П.
9 квітня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області
в складі:
головуючого Огурецького В.П.
суддів Гєрцика Р.В., Смірнової В.В.
за участю:
прокурора Стьопіна Д.В.
захисника ОСОБА_1
засудженого ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Донецьку кримінальну справу за апеляціями захисника засудженого - ОСОБА_1 на вирок Ясинуватського міськрайонного суду Донецької області від 26 грудня 2012 року, яким
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Ясинувата, громадянина України, українця, з неповною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого:
- 14 березня 1995 року Ясинуватським міським судом Донецької області за ст. 141 ч. 2 КК України до трьох років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є особистою власністю, з відбуванням покарання у ВТК загального режиму, звільнений 07.05.1996 року ухвалою Дзержинського міського суду Донецької області від 25.04.1996 року умовно-достроково на 1 рік 10 місяців 2 дні;
- 23 вересня 1998 року Ясинуватським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 141, ст. 43 КК України до п'яти років шести місяців позбавлення волі з відбуванням покарання в ІТК строго режиму з конфіскацією всього майна, що є індивідуальною власністю, звільнився за постановою Кіровського районного суду м. Донецька від 10.10.2002 року за ст. 408 КПК України (невідбутий строк - один день) 11 жовтня 2002 року (судимості не погашені з урахуванням переривання строку і початком перебігу нового терміну їх погашення з 02.04.2005 р. у зв'язку з вчиненням 29 вересня 2003 р. злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України - засуджений 11.03.2004 р. Ясинуватським міським судом Донецької області за ст. 296 ч. 1 КК України до трьох місяців арешту, звільнився 2 квітня 2005 року по відбуттю терміну покарання - на момент здійснення інкримінованого діяння, зазначена судимість погашена);
засуджено за ч. 4 ст. 296 КК України до 5 років позбавлення волі.
Вироком суду ОСОБА_2 визнано винним та засуджено в тому, що він 23.03.2009 року в 02 годині 30 хвилин в стані алкогольного сп'яніння спільно з невстановленою в ході досудового слідства особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, сіли в салон автомобіля таксі, марки «ЧеріІлара» д.н. НОМЕР_1, під управлінням потерпілого ОСОБА_3, який прибув до будинку АДРЕСА_2, де діючи спільно, умисно, з хуліганських мотивів, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, з надуманих мотивів, безпричинно стали спільно виражатися нецензурною лайкою на адресу водія таксі ОСОБА_3, який прибув за вказаною адресою по заявці, після чого, ОСОБА_2, сидячи на передньому пасажирському сидінні, діючи з особливою зухвалістю, продемонстрував, предмет заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень, а саме невстановлений в ході досудового слідства пістолет, призначений для здійснення вистрілів патронами з гумовою кулею не смертельної дії калібру 9 мм, погрожуючи застосуванням, а невідома особа, сидячи на задньому сидінні салону, стала утримувати за одяг потерпілого. ОСОБА_3, побоюючись висловлених на його адресу погроз, вирвався і вискочив з салону автомобіля. У момент, коли ОСОБА_3, бажаючи забрати ключі із замку запалення свого автомобіля, нагнувся в салон через водійські двері, ОСОБА_2 зробив постріл з вказаного пістолета в ОСОБА_3, чим заподіяв йому рану області передньої поверхні грудної клітини праворуч, що відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров'я, як ушкодження, що вимагають для свого загоєння термін понад 6 днів і пошкодивши особисті речі потерпілого, одягнені на ньому в момент пострілу, привівши їх в непридатність, - футболку, водолазку і куртку, що заподіяло ОСОБА_3 матеріальний збиток на загальну суму 450,0 грн.
Апеляція прокурора, який приймав участь у розгляді справи у суді першої інстанції відкликана, у порядку ст. 355 КПК України 1960 року.
В апеляції захисника ОСОБА_1 ставиться питання про скасування вироку на додаткове розслідування прокурору. За думкою апелянта, суд неправильно розцінив показання свідків та потерпілого, посилаючись на те, що потерпілий не впевнений, що саме засуджений робив протиправні дії щодо нього. Апелянт вважає, що впізнання проводилося з порушенням норм кримінально-процесуального законодавства, а також необґрунтовано не прийняв до уваги той факт, що, свідки ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 підтверджували факт находження на час скоєння злочину ОСОБА_2 вдома у ОСОБА_5. Крім того, апелянт вважає, що дії засудженого містять ознаки злочину, передбаченого ст. 125 КК України, посилається на той факт, що в ході досудового слідства не встановлено особу того, хто викликав таксі та особи, яка знаходилася на задньому сидінні автомобіля.
Заслухавши суддю-доповідача, думку засудженого ОСОБА_2, його захисника ОСОБА_1, які підтримували доводи апеляції, прокурора, який вважав вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали справи й обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляція захисника засудженого задоволенню не підлягає, а вирок суду слід залишити без змін, з наступних підстав.
Висновки суду про те, що ОСОБА_2 вчинив хуліганство - грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства , що супроводжується особливою зухвалістю, скоєне групою осіб, із застосуванням предмету заздалегідь заготовленого для заподіяння тілесних ушкоджень відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються доказами, дослідженими судом і наведеними у вироку.
Засуджений ОСОБА_2 у суді першої інстанції вину у скоєнні інкримінованого йому злочину не визнавав.
Доводи апеляції захисника засудженого про відсутність доказів його вини в скоєнні інкримінованого злочину, а саме доводи про те, що потерпілий сумнівався у тому хто саме стріляв в нього, не знайшли свого підтвердження.
Потерпілий ОСОБА_3, пояснював, що він працював водієм «Таксі Плеяда», одержав замовлення й поїхав на квартал Молодіжний у м.Ясинувата, його очікував парубок, який попросив відвезти його в район магазину «Симба», по дорозі між ними виник конфлікт із приводу паління в салоні автомобіля, парубок комусь телефонував. Коли під'їхали за адресою, зазначеною клієнтом, останнього там очікували двоє молодих людей. Парубок вийшов з таксі, про щось розмовляв з ними. Потім вони сіли в автомобіль потерпілого (один на переднє сидіння біля водія, а другий на заднє сидіння позад водія), а привезений їм парубок залишився в автомобілі. У салоні таксі почалася перепалка із приводу того, що він не дозволяв курити в автомобілі, парубок, що сидів на передньому пасажирському сидінні дістав пістолет і почав йому їм загрожувати. На думку ОСОБА_3 це був пістолет РЖ 88 на запобіжнику, помітивши це він вирішив утекти, у цей час хлопець, що сидів позаду, схопив його за каптур і намагався втримувати, але він вирвався й вискочив із салону автомобіля, однак згадавши, що автомобіль заведений і його можуть угнати він нахилився забрати ключ запалювання, у цей час сидячий позаду сказав - стріляй, хлопець, який сидів на передньому пасажирському сидінні вистрілив у нього. При конфлікті молоді люди виражалися нецензурною лайкою на його адресу. Обличчя особи, яка стріляла в нього він добре бачив, тому що салон автомобіля біля водійського сидіння був яскраво освітлений включеним переднім плафоном салонного висвітлення автомобіля.
Судом першої інстанції при розгляді справи дано належну оцінку, тому факту, що у ході судового слідства потерпілий висловлював сумніви в тому, що засуджений був учасником злочину. У судовому засіданні 23 листопада 2012 року потерпілий пояснював, що перед першим судовим засіданням до нього в магазин приходив знайомий, загрожував та сказав, щоб він не пізнавав у суді ОСОБА_2 Не бажаючи неприємностей, він не став подавати цивільний позов до засудженого, боявся за своє життя й життя своєї родичів. В судовому засіданні підтверджував показання, дані їм на попередньому слідстві в повному обсязі.
Оголошеними в судовому засіданні показаннями ОСОБА_3, які він давав у ході його допиту в якості потерпілого 13 травня 2009 року під час досудового слідства, які по своєму змісту не суперечать із поясненнями потерпілого в судовому засіданні й підтверджені під час судового слідства ОСОБА_3 у повному обсязі (а.с. 16-17) також підтверджується вина ОСОБА_2 у скоєнні злочину.
Свідки ОСОБА_9, ОСОБА_10 і ОСОБА_11, які приймали участь у проведенні впізнання, свідка ОСОБА_12, згідно з показаннями
яких потерпілий ОСОБА_3 при проведенні впізнання чітко вказав на
засудженого ОСОБА_2, як на особу, що скоїла злочин щодо нього.
Вина засудженого ОСОБА_2 підтверджується іншими доказами у справі, а саме:
- заявою потерпілого ОСОБА_3 від 23 березня 2009 року, у якому він просить притягти до відповідальності невідомих йому осіб, які вистрілили з газового пістолета в область грудей, чим заподіяли йому тілесні ушкодження (а.с. 9);
- протоколом огляду ділянки місцевості розташованому на перетинанні вулиць Шкільної й Комунальної в м.Ясинувата від 24 березня 2009 року й схемою до нього, якими зафіксовано місце злочину (а.с. 10,11);
- протоколом вилучення від 14 травня 2009 року, згідно якого в потерпілого ОСОБА_3 вилучені й оглянуті чоловіча куртка й гумова куля (а.с. 24);
- протоколом огляду від 14 травня 2009 року, згідно якого оглянуті куртка чоловіча із синтетичного матеріалу чорного кольору на лицьовій стороні правої передньої частини куртки є два ушкодження - наскрізні отвори округлої форми діаметром від 7 до 13 мм відстані між отворами 1,5 см, плям бурого кольору, схожих на кров не виявлено (а.с.. 25);
- висновком судово-медичної експертизи № 150 від 27 травня 2009 року, згідно висновків якої у ОСОБА_3 виявлений рубець області передньої поверхні грудної клітки праворуч, з'явився наслідком загоєння рани, заподіяної тупим твердим предметом, якимось могла бути гумова куля й ставиться до легких тілесних ушкоджень, які потягли короткочасний розлад здоров'я, як ушкодження потребуюче для свого загоєння строк понад 6 дні (а.с. 29);
- висновком балістичної експертизи № 414 від 15.07.2010 року, згідно з висновками якої предмет, вилучений у ОСОБА_3 є еластичною кулею калібру 9 мм, тобто складовою частиною 9 мм чи пістолетного револьверного патрона не смертельної дії калібру 9 мм, виготовленої заводським способом і до категорії боєприпасів не стосовний, а патрон, частиною якого є дана куля, може бути використаний для виробництва пострілів в 9мм пістолетах і револьверах, призначених для стрілянини патронами з еластичною кулею не смертельної дії калібру 9мм (а.с. 33-34);
- протоколом пред'явлення особи для впізнання по фотознімках від 16 травня 2009 року, згідно з яким потерпілому ОСОБА_3, серед пред'явлених йому фотознімків громадян указав фотознімок ОСОБА_2, як на особу схожу на ту, що стріляла у нього й зазначене їм у протоколі допиту під № 2 (а.с.. 59);
- протоколом очної ставки між ОСОБА_2 і ОСОБА_3 від 21 лютого 2012 року, згідно з яким потерпілий ОСОБА_3 підтвердив дані їм раніше показання й указав, що 23 березня 2009 року ОСОБА_2 сіл у салон його автомобіля й скоїв у відношенні його злочин (а.с. 78);
-протоколом пред'явлення особи для впізнання від 21 лютого 2012 року (а.с. 76,77), згідно якого серед пред'явлених йому для впізнання осіб потерпілий ОСОБА_3 вказав як на особу, що 23 березня 2009 року скоїла у відношенні його злочин - ОСОБА_2
Заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для заподіяння тілесних ушкоджень підтверджується оглянутим у судовому засіданні речовим доказом у справі - гумовою кулею, залученої до матеріалів справи, згідно постанови від 14 травня 2009 року (а.с. 54).
Не знайшли свого обґрунтування доводи апеляції про те, що впізнання було проведено з порушенням норм КПК України 1960 року. Суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що проведена слідча дія відповідає вимогам ст. 174 УПК України 1960 року та не прийняв до уваги довід про відмінність віку статистів від засудженого ОСОБА_2 на 7-15 років, оскільки із прикладених фототаблиці до протоколу пред'явлення особи для впізнання від 21.02.2012 року не вбачається, що засуджений і інші особи, пред'явлені для впізнання потерпілому ОСОБА_3 мають різкі відмінності в зовнішності й одягу, їх кількість менше трьох осіб або є особами різної статі.
Доводи захисника про наявність у ОСОБА_2 алібі, яке виразилося в тому, що свідки підтверджували його знаходження на час скоєння злочину у родини ОСОБА_5, необґрунтовані.
Суд першої інстанції у вироку дав належну оцінку показанням свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та обґрунтував про неможливість прийняття в якості доказів знаходження підсудного ОСОБА_2 не на місці скоєння злочину, а в іншому місці, тому що зазначені особи повідомляли суд, що ОСОБА_2 вони бачили приблизно з 17-00 годин до 24-00 годин 22 березня 2009 року в будинку родини ОСОБА_5 у м.Авдіївка, а де перебував ОСОБА_2 у період з 00-00 годину. 23 березня 2009 року до 02-30 годин 23 березня 2009 року зазначеним свідкам невідомо.
Показання свідків ОСОБА_5 щодо знаходження засудженого підсудного у них вдома у з 00-00 годин 23 березня 2009 року до обіднього часу 23 березня 2009 року суперечать іншим зібраним доказам у справі, а тому не можуть бути прийняті апеляційним судом як доказ невинуватості засудженого у скоєнні інкримінованому злочину.
Законність усіх отриманих доказів перевірена судом першої інстанції, вони обґрунтовано покладені в основу вироку.
Сукупність наведених доказів, на думку колегії суддів, об'єктивно свідчать про те, що вина ОСОБА_2 у скоєнні інкримінованого йому злочину повністю доведена.
Дії засудженого правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 4 ст. 296 КК України.
Як убачається з вироку, при призначенні покарання Хоменко суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання, урахував всі обставини, що випливають із покарання, дані про його особу тощо.
Покарання, призначене засудженому відповідає вимогам ст.65 КК України, тому що визначене в межах санкції ч. 4 ст. 296 КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, конкретних обставин даної справи та є необхідним і достатнім для її виправлення і попередження нових злочинів.
За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляція є необґрунтованою і задоволенню не підлягає.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366, 367 КПК України 1960 року і п.п. 11, 15 Перехідних положень КПК України, колегія суддів
Вирок Ясинуватського міськрайонного суду Донецької області від 26 грудня 2012 року щодо ОСОБА_2 залишити без змін, а апеляцію захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 - без задоволення.
Судді