донецький апеляційний господарський суд
Постанова
Іменем України
16.02.2009 р. справа №15/197
Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого:
суддів
за участю представників сторін:
від позивача:
Федорова О.О., довіреність б/н від 13.12.2008року,
від відповідача:
від третьої особи1:
від третьої особи2:
Христинко С.В., довіреність б/н від 24.11.2008року,
Климова М.О., довіреність №581/024 від 24.11.2008року
не з'явився, повідомлення про вручення поштового відправлення №10770889
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу
Товариства з обмеженою відповідальністю "Важке машинобудування" м.Донецьк
на рішення господарського суду
Донецької області
від
12.01.2009 року
по справі
№15/197
за позовом
Товариства з обмеженою відповідальністю "Важке машинобудування" м.Донецьк
до
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача
Товариства з обмеженою відповідальністю "Святогір'я" м.Донецьк
Товариство з обмеженою відповідальністю “Стрім» м.Донецьк
Товариство з обмеженою відповідальністю “Виробничо-комерційна фірма “Талісман» ЛТД м.Бровари
про
стягнення збитків у сумі 28009,00 грн.
Товариство з обмеженою відповідальністю “Важке машинобудування» м. Донецьк звернулось до господарського суду Донецької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю “Святогір'я» м.Донецьк про стягнення збитків у розмірі вартості виконаних робіт по заміні виробів та вартості матеріалів у період гарантійного строку у сумі 28009,00 грн./арк. справи 2-4, том 1/.
Ухвалою від 14.11.2008року, якою порушено провадження у справі, господарський суд Донецької області залучив до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю “Стрім» м.Донецьк, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю “Виробничо-комерційна фірма “Талісман» ЛТД м.Бровари. /арк. справи 1, том1/.
У відповідності з приписами ст. 22 Господарського кодексу України позивач заявою № 15/90 від 30.12.2008 року збільшив розмір позовних вимоги, зокрема, крім вищевказаних вимог про стягнення 28009,00 грн., вимагає стягнення збитків у розмір 23234,40грн вартості виконаних робіт по усуненню затікань та грибкових явищ, вартості матеріалів / вартість поновлювальних робіт//арк. справи 8-10, том2/.
Відповідно до ст.22 ГПК України суд першої інстанції прийняв заяву позивача про збільшення розміру позовних вимог та в подальшому розглядав позовні вимоги на загальну суму 28009,00 грн. + 23234,40 грн. = 51234,40 грн.
Рішенням від 12.01.2009року господарський суд Донецької області / суддя БогатирК.В./ відмовив у задоволенні позовних вимог./арк. справи 45-48, том2/.
Рішення мотивоване тим, що 01.11.2004 року між ТОВ «Стрім», яке виступило замовником, та ТОВ «Тяжке машинобудування», яке виступило генпідрядником, був укладений договір генерального підряду № 26/05-ТМ; на виконання договору генерального підряду № 26/05-ТМ генпідрядником (ТОВ «Важке машинобудування») було 19.03.2007 року укладено договір № 7049 з ТОВ «ВКФ «Талісман» Лтд, яке виступило постачальником, та ТОВ «Святогір'я», яке виступило виконавцем, в цьому договорі позивач виступив замовником, а ТОВ «ВКФ «Талісман» Лтд та ТОВ «Святогір'я» -субпідрядниками, що передбачено ст. 838 ЦК України; згідно з п. 1.2 цього ж договору виконавець зобов'язаний виготовити та виконати монтаж виробів з установкою склопакетів на об'єкті у відповідності з вимогами ТЗ; пунктом 6.2 договору передбачено, що вироби та роботи за даним договором передаються виконавцем та приймаються замовником актами прийому-передачі, які підписуються уповноваженими представниками сторін; Виконавцем виконані роботи по виготовленню та монтажу виробів з установкою склопакетів на об'єкті у відповідності з вимогами технічного завдання, даний факт підтверджується актами виконаних робіт, у червні-липні 2008 року власником та замовником були виявлені дефекти у склопакетах, встановлених на об'єкті виконавцем; 08.07.2008 року за участю представника замовника, власника та виконавця було складено дефектний акт за двома договорами, в тому числі по спірному договору субпідряду № 7049 від 19.03.2007 року; Виконавцем підрядних робіт заміну склопакетів або усунення виявлених недоліків у період після складення дефектного акту від 08.07.2008 року зроблено не було, власником об'єкту було прийнято рішення про укладення договору з іншим підприємством на проведення робіт по усуненню недоліків та дефектів, які сталися, на думку власника та генпідрядника, з вини виконавця. ТОВ «Стрім» був направлений на адресу ТОВ «Важке машинобудування» лист № 52/117 від 01.10.2008 року з вимогою сплатити витрати по демонтажу склопакетів, виготовленню та монтажу нових склопакетів в будівлі бізнес-центру «Акула» в сумі 28008,90 грн.; позивач за рахунок погашення грошових зобов'язань власника за договором генерального підряду відшкодував власнику (третій особі-1) його додаткові витрати за договором № 5 від 17.09.2008 року на усунення недоліків по дефектному акту по договору № 7049 від 19.03.2007 року на суму 28009,00 грн., але суд першої інстанції вважає, що це відбулося без законних підстав, тому як у позивача фактично були відсутні грошові зобов'язання перед третьою особою-1 на суму 28008,90 грн. , за таких обставин відповідно до діючого законодавства залік зустрічних однорідних вимог неможливий, ствердження позивача про його фактичні витрати на суму 28009,00 грн. суд до уваги не приймає. Позивач будь-який платіжний документ, який свідчить про його фактичні витрати по оплаті виконаних робіт згідно договору підряду № 80 від 14.08.2007 року/ поновлювальних робіт/ на суму 23234,40 грн., до суду не надав, за таких обставин суд вважає недоведеним належними доказами факт понесення позивачем додаткових витрат по оплаті виконаних робіт за договором № 80 від 14.08.2007 року
ТОВ «Стрім» звернулося до Державного підприємства «Український науково-дослідний інститут скла» 07.04.2008 р. з метою визначення причин розтріскування стекол для проведення експертизи зразка скла на його технічну характеристику З вказаного висновку спеціаліста судом вбачається, що виготовлені виконавцем вироби (склопакети) відповідають за якістю технічному завданню, встановленому договором № 7049, існуючим технічним умовам та державним стандартам до таких виробів. Причиною пошкодження виробів спеціаліст вважає зовнішню силову дію на поверхню скла, здійснену в процесі транспортування, зберігання, експлуатації або монтажу склопакетів.
Замовник згідно п. 6.2 договору № 7049 від 19.03.2007 року прийняв вироби та роботи від виконавця за актами прийому-передачі, підписаними уповноваженими представниками сторін. В усіх актах виконаних робіт зазначається, що роботи за вказаними об'ємами виконані повністю, замовник претензій до виконавця не має. Недоліки, що були усунені власником та позивачем шляхом заміни склопакетів за договором № 5 від 17.09.2008 року, відносяться до явних недоліків (потріскані, розбиті склопакети), тому повинні були бути виявленими під час прийняття замовником робіт, виконаних підрядником, та відображеними в актах виконаних робіт. Таким чином, позивач згідно ст. 853 ЦК України втратив право в подальшому посилатися на недоліки, про які він негайно не повідомив підрядника (виконавця робіт) та які могли бути встановлені при звичайному способі прийняття робіт (явні недоліки). Тобто, суд першої інстанції вважає, що позивачем не було доведено фактичне заподіяння йому збитків у вигляді прямих матеріальних витрат на суму 51234,40 грн., протиправність дій або бездіяльність відповідача, причино-наслідковий зв'язок між протиправними діями відповідача та шкідливими наслідками для позивача, вину саме відповідача у заподіянні збитків.
Товариство з обмеженою відповідальністю “Важке машинобудування» м. Донецьк в апеляційній скарзі просить скасувати рішення господарського суду Донецької області від 12.01.2009року у справі №15/197 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги посилаючись на неповне з'ясування судом першої інстанції фактичних обставин справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, фактичним обставинам справи. /арк. справи 53-55, том2/.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом не перевірено і не спростовано доводів позивача, щодо наявності прихованих недоліків виконаних робіт, які не могли бути виявлені під час первісного приймання робіт; відповідач був повідомлений відповідно до приписів ч.3 ст. 853 ЦК України про наявність таких недоліків, брав участь у складанні дефектного акту, але будь-яких заперечень та пояснень на момент складання дефектного акту не зробив; позивач не погоджується з висновком суду, що він не мав грошових зобов'язань перед ТОВ «Стрім» та відповідно відсутні належні правові підстави для здійснення заліку зустрічних вимог, оскільки згідно п. 5.2 договору генерального підряду № 26/05-ТМ генпідрядник у випадку виявлення дефектів /скритих та відкритих/ після здачі робіт, має усунути дефекти своїми силами, якщо не доведе, що ці дефекти склались не з його вини, тому в зв'язку з невиконанням субпідрядником своїх зобов'язань по усуненню дефектів виконаних робіт, що підтверджені складеним дефектним актом , власником , після усунення дефектів за свій кошт, листом №52/117 від 01.10.2008роеуку пред'явлено Генпідряднику зобов'язання щодо сплати витрат у сумі 28008,9грн, яке й було прийняте до виконання.
Крім того, у судовому засіданні не розглядались по суті додаткові вимоги на суму 23234,40грн., тому посилання суду на те, що позивач будь-який платіжний документ, який свідчить про його фактичні витрати по оплаті виконаних робіт згідно договору підряду № 80 від 14.08.2007 року/ поновлювальних робіт/ на суму 23234,40 грн. не надав є безпідставним.
Представник Товариства з обмеженою відповідальністю “Святогір'я» м.Донецьк вважає рішення господарського суду Донецької області від 12.01.2009року у справі №15/197 законним та обґрунтованим та просить залишити його без змін, апеляційну скаргу без задоволення, оскільки позивач згідно з ст. 853 Цивільного кодексу України втратив право в подальшому посилатись на недоліки, про які він негайно не повідомив підрядника / виконавця робіт/ та які могли бути стан олені при звичайному способі прийняття робіт /явні недоліки/, оскільки недоліки, що були усунені власником та позивачем шляхом заміни стекло пакетів відносяться до явних недоліків, тому повинні були бути виявлені під час прийняття замовником робіт виконаних підрядником та відображені у акті приймання робіт.
Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю “Стрім» м.Донецьк підтримує вимоги апеляційної скарги, вважає, що рішення господарського суду Донецької області від 12.01.2009року у справі №15/197 підлягає скасуванню з підстав, викладених у апеляційній скарзі.
Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю “Виробничо-комерційна фірма “Талісман» ЛТД м.Бровари у судове засідання не з'явився, про час та місце судового розгляду справи повідомлений належним чином, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення №1011088.
Судова колегія вважає за можливе здійснити розгляд справи за відсутності представника Товариства з обмеженою відповідальністю “Виробничо-комерційна фірма “Талісман» ЛТД м.Бровари, оскільки підприємство не скористалось своїм правом на участь свого представника у судовому засіданні, явка представників сторін та третіх осіб не визнавалась судом обов'язковою.
Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду у відповідності до ст.ст. 28-29 Закону України «Про судоустрій» та ст. 101 ГПК України на підставі встановлених фактичних обставин переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи.
Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, заслухавши у судовому засіданні представників сторін, судова колегія дійшла висновку, що оскаржуване рішення підлягає залишенню без змін з наступних підстав.
На підставі ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона /підрядник/ зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони /замовника/, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Договір підряду може укладатись на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовнику.
Як встановлено судом першої інстанції, 01.11.2004 року між Товариством з обмеженою відповідальністю “Стрім» м.Донецьк, яке виступило замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю «Тяжке машинобудування», яке виступило генпідрядником, укладений договір генерального підряду № 26/05-ТМ./арк. справи 27-29, том1/.
Предметом даного договору відповідно до п. 1.1 договору є зобов'язання генпідрядника за завданням замовника виконати роботи по будівництву бізнес-центру по вул. Артема в Київському районі м. Донецька, та зобовя'зання замовника прийняти вищезазначені роботи та здійснити оплату в порядку та на умовах, передбачених даним договором.
Власником об'єкта (бізнес-центру «Акула» у м. Донецьку по вул. Артема, 138-140), якому у подальшому було присвоєно адресу: вул. Артема, 138-А, є Товариство з обмеженою відповідальністю «Стрім».
Згідно ст.838 Цивільного кодексу України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.
19.03.2007 року генпідрядником (ТОВ «Важке машинобудування») з ТОВ «ВКФ «Талісман» ЛТД, яке виступило постачальником, та ТОВ «Святогір'я», яке виступило виконавцем укладено договір № 7049. /арк. справи 11-15, том1/.
Таким чином, у цьому договорі позивач виступив замовником, а ТОВ «ВКФ «Талісман» ЛТД та ТОВ «Святогір'я» -субпідрядниками.
Відповідно до п. 1.1 договору субпідряду № 7049 постачальник зобов'язався розробити технічну документацію в стадії КМД на вітражі, вікна та двері з алюмінієвих сплавів у відповідності з технічним завданням, затвердженим замовником, та передати виконавцю зазначену документацію, матеріали та комплектуючі для виготовлення алюмінієвих світлопрозорих конструкцій на об'єкт бізнес-центру за адресою м. Донецьк, вул. Артема, 138-140.
Згідно з п. 1.2 цього ж договору виконавець зобов'язаний виготовити та виконати монтаж виробів з установкою склопакетів на об'єкті у відповідності з вимогами ТЗ.
Відповідно до п. 1.3 договору замовник зобов'язаний затвердити технічну документацію, прийняти та оплатити роботу постачальника та виконавця згідно з умовами договору.
Пунктом 6.2 договору передбачено, що вироби та роботи за даним договором передаються виконавцем та приймаються замовником актами прийому-передачі, які підписуються уповноваженими представниками сторін.
Як встановлено судом першої інстанції, постачальником умови вказаного договору виконані, технічне завдання розроблено та затверджено замовником, виконавцю передані документація, матеріали та комплектуючі для виготовлення алюмінієвих світлопрозорих конструкцій на об'єкті.
Факт виконання ТОВ «Святогір'я» алюмінієвих світлопрозорих конструкцій на об'єкті підтверджується актами виконаних робіт, складеними між ТОВ «Важке машинобудування» та ТОВ «Святогір'є», а саме: № 1 від 25.08.2007 року, № 2 від 25.09.2007 року, № 3 від 25.10.2007 року, № 4 від 23.11.2007 року, № 5 від 15.01.2008 року. /арк. справи 36-47, том1/.
Дані акти підписані уповноваженими представниками сторін без будь-яких заперечень та зауважень.
Виконання замовником зобов'язань по оплаті виконаних робіт за договором підтверджується карткою рахунку 631 від 26.11.2008 року за договором № 7049 від 19.03.2007 року, в якій зазначено, що роботи виконавця на загальну суму 779109,36 грн. сплачені замовником в повному обсязі./арк. справи 65, том1/.
Таким чином, сторонами не заперечується факт виконання умов договору № 7049 від 19.03.2007 року, предметом спору у справі є стягнення збитків в сумі 51234,40 грн. , що спричинені неналежним виконанням робіт з боку відповідача та відповідно здійсненням заміни склопакетів на об'єкті, які виготовлені неякісно./з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог/.
Суд першої інстанції прийшов до висновку, що позивачем не доведене фактичне заподіяння йому збитків у вигляді прямих матеріальних витрат на суму 51234,40 грн., протиправність дій або бездіяльність відповідача, причино-наслідковий зв'язок між протиправними діями відповідача та шкідливими наслідками для позивача, вину саме відповідача у заподіянні збитків.
Судова колегія Донецького апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог виходячи з наступного.
Порушенням зобовязання є його невиконання або виконання з порушенням умов визначених змістом зобовязання (неналежне виконання) (ст.610 Цивільного кодексу України).
Згідно ст.623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.
Збитки є одним із видів правових наслідків порушення зобовязання (ст.611 Цивільного кодексу України).
За приписами ст.22 Цивільного кодексу України під збитками розуміються витрати, яких особа зазнала у звязку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Підставою відповідальності за порушення зобовязання є вина особи, яка порушила зобовязання, якщо інше на встановлено договором або законом, особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобовязання (ст.614 Цивільного кодексу України).
Об'єктивною стороною правопорушення є наявність збитків в майновій сфері кредитора, протиправна поведінка, яка втілилась в невиконанні або неналежному виконанні боржником взятого на себе зобов'язання, причинний зв'язок між протиправною поведінкою боржника та збитками. Відсутність хоч би одного з вищевказаних елементів, які утворюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за невиконання або неналежне виконання ним взятих на себе зобов'язань, оскільки в даному випадку його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.
Тобто, позивачем потрібно довести суду факт заподіяння йому збитків, розмір зазначених збитків та докази невиконання зобов'язань та причинно-наслідковий зв'язок між невиконанням зобов'язань та заподіяними збитками.
Розмір збитків, що виникли в результаті господарського правопорушення, доводиться потерпілим суб'єктом господарювання.
Як вбачається з позовної заяви, Товариство з обмеженою відповідальністю “Важке машинобудування» м. Донецьк обґрунтовує наявність збитків, що спричинені протиправною дією відповідача, та їх розмір наступним.
У червні-липні 2008 року власником та замовником були виявлені дефекти у склопакетах, встановлених на об'єкті виконавцем.
08.07.2008 року за участю представника замовника, власника та виконавця було складено дефектний акт за двома договорами, в тому числі по спірному договору субпідряду № 7049 від 19.03.2007 року./арк. справи 22-26, том1/.
Виконавцем підрядних робіт заміну склопакетів або усунення виявлених недоліків у період після складення дефектного акту від 08.07.2008 року зроблено не було.
Внаслідок чого, оскільки на час виявлення вказаних недоліків власником об'єкту здійснювалося укладення договорів оренди офісних приміщень, а також відбулося значне погіршення погодних умов, що у значній мірі погіршило стан склопакетів, а виявлені недоліки стали причиною затікань та грибкових явищ у приміщеннях, власником об'єкту було прийнято рішення про укладення договору з іншим підприємством на проведення робіт по усуненню недоліків та дефектів, які сталися, на думку власника та генпідрядника, з вини виконавця.
17.09.2008 року між ТОВ «Стрім», яке виступило замовником, та ТОВ «Завод «Донстройдеталь», яке виступило підрядником, був укладений договір підряду № 5. 26.09.2008 року укладена додаткова угода до вказаного договору./арк. справи 50-52, том1/.
Пунктом 1.3 договору підряду передбачено, що демонтаж та монтаж склопакетів буде здійснений за адресою: 83004, м. Донецьк, вул. Артема, 138-А.
Згідно з п. 2.1 договору з урахуванням положень додаткової угоди № 1 до нього предметом даного договору є наступні роботи: демонтаж старих склопакетів; виготовлення та монтаж нових склопакетів (склопакет 6SG52 Light Blue кален. -14Ar-4Lowe. 860х640мм -1 шт., 600х2200мм -1 шт., 1460х1250мм -1 шт., 1140х1150мм -1 шт., 800х1870мм -1 шт.; склопакет 6SG52 Light Blue кален. -14Ar-4Lowe Емаль 950х1090мм -1 шт.; склопакет 6SG52 Light Blue кален. -14Ar-4Lowe 2230х840 -1 шт.).
Як встановлено судом першої інстанції, за даним договором підрядником були виконані обумовлені роботи, що підтверджується актами виконаних робіт між ТОВ «Стрім» та ТОВ «Завод «Донстройдеталь» № 179 за вересень 2008 року на суму 24439,12 грн. та № 180 за жовтень 2008 року на суму 3569,78 грн.; довідками про вартість виконаних підрядних робіт за вересень 2008 року на суму 24439,12 грн. та за жовтень 2008року на суму 3569,78 грн. /арк. справи 55-56, том1/
Загальна вартість робіт, виконаних за договором підряду, склала 28008,90 грн.
Фактична оплата власником об'єкту цих робіт виконавцю підтверджується банківськими виписками від 23.09.2008 року на суму 24439,12 грн. та від 02.10.2008 року на суму 3569,78 грн.
Листом № 52/117 від 01.10.2008 року ТОВ «Стрім» звернулось до позивача вимогою сплатити витрати по демонтажу склопакетів, виготовленню та монтажу нових склопакетів в будівлі бізнес-центру «Акула» в сумі 28008,90 грн./арк. справи 91, том1/.
Позивач вважає, що поніс збитки в сумі 28008,90 грн., оскільки ТОВ «Стрім» та ТОВ «Важке машинобудування» підписали акт про зарахування взаємних вимог № 5 від 06.10.2008 року на суму 28008,90 грн. /у генпідрядника перед власником зобов'язання на оплату додаткових витрат по договору підряду № 5 від 17.09.2008 року та у власника перед генпідрядником зобов'язання у вигляді оплати виконаних робіт за договором генерального підряду № 26/05-ТМ від 01.11.2004 року/.
Таким чином, позивач вважає, що за рахунок погашення грошових зобов'язань власника за договором генерального підряду відшкодував власнику (третій особі-1) його додаткові витрати за договором № 5 від 17.09.2008 року на усунення недоліків по дефектному акту по договору № 7049 від 19.03.2007 року на суму 28009,00 грн.
Стосовно вимог викладених у заяві № 15/90 від 30.12.2008 року про збільшення розміру позовних вимог щодо стягнення збитків у розмір 23234,40грн. вартості поновлювальних робіт, позивач посилається на додаткову угоду № 14 від 14.10.2008 року до договору будівельного підряду № 80 від 14.08.2007 року між ТОВ «Важке машинобудування» та ТОВ «Будівельна компанія «Південний Схід Буд», згідно якої ТОВ «Будівельна компанія «Південний Схід Буд» провело вказані роботи / зняти пошкоджені водою шпалери, знешкодити грибкові явищі та поновити шпалери/.
Вартість поновлювальних робіт склала 23234,40 грн., що підтверджується договірною ціною станом на 15.10.2008 року, довідкою про вартість виконаних підрядних робіт за жовтень 2008 р. (КБ-3) та актом прийому виконаних підрядних робіт за жовтень 2008 р. (КБ-2).
Фактична оплата власником об'єкту цих робіт виконавцю матеріалами справи не підтверджується.
Таким чином, позивач просить суд стягнути з відповідача збитки у розмірі вартості виконаних робіт по усуненню затікань та грибкових явищ, вартості матеріалів у сумі 23234,40 грн.
Судова колегія Донецького апеляційного господарського суду вважає, що матеріалами справи не підтверджується наявність у позивача збитків у вигляді прямих матеріальних витрат на суму 51234,40 грн., протиправність дій або бездіяльність відповідача, причино-наслідковий зв'язок між протиправними діями відповідача та шкідливими наслідками для позивача, вина саме відповідача у заподіянні збитків з наступних підстав.
Якість виробів, виготовлення яких було предметом договору субпідряду № 7049 від 19.03.2007 року, передбачена розділом 7 договору, він містить зокрема такі умови: постачальник та виконавець гарантують, що предмет даного договору буде виготовлений згідно з технічним завданням, затвердженим замовником технічною документацією, будівельними нормами та правилами. /п.7.1 договору/.
Гарантійний строк експлуатації виробів, змонтованих на об'єкті - 1 рік з моменту підписання сторонами акту прийому-передачі.
Згідно п.7.3 договору у випадку виявлення при прийомі виробів (робіт) будь-яких дефектів або невідповідностей умовам п. 7.1 договору, виконавець протягом п'яти днів за свій рахунок зобов'язується усунути виявлені недоліки.
У відповідності до ч.1 ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Порядок приймання-передачі виконаних робіт за договором субпідряду № 7049 від 19.03.2007 року передбачений розділом 6 договору.
Пунктом 6.2 договору передбачено, що вироби та роботи за даним договором передаються виконавцем та приймаються замовником актами прийому-передачі, які підписуються уповноваженими представниками сторін.
Датою приймання виконаних робіт в Виконавця вважається дата підписання акта приймання передачі виконаних робіт./п.6.3 договору/.
Після підписання акту приймання передачі виконаних робіт та їх повної оплати, Замовник стає власником виробів, встановлених на об'єкті та вказаних в акті./п.6.5 договору/.
Як вбачається з матеріалів справи, уповноважені представники сторін підписали вказані акти без заперечень, оплата вартості робіт здійснена.
В усіх актах виконаних робіт зазначається, що роботи за вказаними об'ємами виконані повністю, замовник претензій до виконавця не має.
Тобто, виконавцем виконані роботи по виготовленню та монтажу виробів з установкою склопакетів на об'єкті у відповідності з вимогами технічного завдання.
Матеріали справи не містять доказів наявності виявлення допущених субпідрядником -відповідачем у роботі відступів від умов договору або інших недоліків у розумінні ч.1 ст. 853 Цивільного кодексу України /відсутні відповідні заяви замовника/.
А у відповідності з вказаною нормою закону, якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Таким чином, замовник прийняв роботи за договором, підписав акти виконаних робіт без заперечень з вказанням, що претензій до виконавця не має, заяв про будь-які недоліки у якості виконаних робіт з боку замовника не було, тому , він втрачає право у подальшому посилатися на недоліки у виконаній роботі.
Посилання скаржника на те, що мали місце приховані недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі прийняття виконаних робіт, спростовуються матеріалами справи, зокрема.
07.04.2008 року ТОВ «Стрім» звернулося до Державного підприємства «Український науково-дослідний інститут скла» з метою визначення причин розтріскування стекол для проведення експертизи зразка скла на його технічну характеристику. /арк. справи 119, том1/.
В фізичній лабораторії Дослідного центру були досліджені фізичні властивості стекол, що входили у склад тріснувших пакетів, зокрема: геометричні параметри скла та пакетів; якість віджигу стекол, що впливає на міцність, якість зборки пакетів, пропускання світла стеклами у видимій області спектру, встановлено, що всі ці параметри відповідають вимогам НД на скло та склопакети: ДСТУ Б В.2.7-122-2003 та ДСТУ Б В.2.7-107-2001.
Спеціаліст надав наступні висновки: виходячи з сітки тріщин, воно було зруйновано при спрямованому ударі зсередини за допомогою загостреного твердого предмету. В інших випадках утворення тріщин відбувалося в процесі монтажу або експлуатації склопакетів з незагартованих стекол номінальною товщиною 6 мм та 4 мм (п.п. 8.Б,В,Г згідно ТЗ), які мають на поверхні дифузійні шари, наділені світло- та теплозахисними властивостями, головним чином, за рахунок відбиття інфрачервоного випромінювання.
Обидва типи досліджених склопакетів однокамерні загальнобудівельного призначення, вони були в експлуатації та мали пошкодження у вигляді тріщин на одному зі стекол. Пошкодження відбулося, ймовірно, від удару кутом об твердий предмет, наприклад об стіну або підлогу.
Досліджені стекла не є високоміцними, тому вимагають обережного поводження з ними на всіх етапах їх переміщення та служби.
Згідно висновку спеціаліста про якість скла та причини руйнування склопакетів на будівлі бізнес-центру «Акула» №60-а-117 від 17.04.2008року: 1) маркировка досліджуваних однокамерних пакетів двох типорозмірів (1426 х 182 х 24 мм та 840 х 24 мм) відповідає вимогам ТЗ замовника, а також ДСТУ Б В.2.7-107-2001 (ГОСТ 24866-99) «Склопакети клеєні будівельного призначення. Технічні умови»; 2) якість вихідних стекол номінальної товщини 6 мм та 4 мм, що використовувалися при виготовленні склопакетів, за геомметричними параметрами (товщині, різнотовщинності, лінійним розмірам), якості отжигу, від якого залежить міцність скла, а також за пропусканням світла у видимій області спектру -відповідає всім вимогам ДСТУ Б В2.7-107-2001 (ГОСТ 24866-99) «Склопакети клеєні будівельного призначення. Технічні умови»; 3) причиною утворення тріщин в поодиноких випадках на стеклах деяких пакетів, вмонтованих у вітражі, необхідно вважати зовнішню силову дію твердим предметом на торцеву зону скла, тобто необережне поводження зі склопакетами в процесі транспортування, зберігання, експлуатації або, вірогідніше, при монтажу шляхом натискання болтами, шурупами, інструментом та ін./арк. справи 120-122, том1/.
З вказаного висновку спеціаліста вбачається, що виготовлені виконавцем вироби (склопакети) відповідають за якістю технічному завданню, встановленому договором № 7049, існуючим технічним умовам та державним стандартам до таких виробів. Причиною пошкодження виробів спеціаліст вважає зовнішню силову дію на поверхню скла, здійснену в процесі транспортування, зберігання, експлуатації або монтажу склопакетів.
Донецький апеляційний господарський суд визнає висновок спеціалісту Державного підприємства «Український науково-дослідний інститут скла» №60-а-117 від 17.04.2008року належним та допустимим письмовим доказом у розумінні ст. 34 Господарського процесуального кодексу України.
Таким чином, матеріали справи свідчать, що деякі недоліки, на які посилається позивач викликані фізичними пошкодженнями виробів експлуатуючою організацією або третіми особами.
Виконавець зобов'язується за свій рахунок здійснювати усунення виявлених недоліків та дефектів, у тому випадку, якщо вони не викликані порушенням правил експлуатації, фізичними пошкодженнями виробів експлуатуючою організацією або третіми особами. Гарантійний ремонт проводиться тільки у випадку повного виконання замовником прийнятих на себе за даним договором платіжних зобов'язань. /п.7.2 договору/.
Тобто, у разі, якщо недоліки та дефекти викликані порушенням правил експлуатації, фізичними пошкодженнями виробів експлуатуючою організацією або третіми особами виконавець не зобов'язаний здійснювати їх усунення.
Стосовно посилання на те, що відповідач взяв на себе зобов'язання по усуненню недоліків, що зазначені у дефектному акті, оскільки підписав вказаний акт, судова колегія зазначає наступне.
08.07.2008 року за участю представника замовника, власника та виконавця було складено дефектний акт за двома договорами, в тому числі по спірному договору субпідряду № 7049 від 19.03.2007 року./арк. справи 22-26, том1/.
В дефектному акті вказані недоліки трьох видів: пошкодження склопакетів; невідрегульованість; відсутність деяких деталей (наприклад, ущільнювачів, обмежувачів).
Судом першої інстанції зазначено, що причина виникнення дефектів сторонами не з'ясована та в акті не зазначена; будь-яких пояснень або заперечень сторін з вказаного питання акт не містить.
Даний акт має запис: «Виявлені дефекти будуть усунуті при наявності матеріалу протягом ____ днів».
Тобто, не зазначено на кого покладається обов'язок здійснити усунення вказаних виявлені недоліків та в який строк.
Таким чином, висновок суду першої інстанції відносно того, що матеріалами справи не підтверджується наявність у позивача збитків у вигляді прямих матеріальних витрат на суму 51234,40 грн., протиправність дій або бездіяльність відповідача, причино-наслідковий зв'язок між протиправними діями відповідача та шкідливими наслідками для позивача, вина саме відповідача у заподіянні збитків є правомірним та обґрунтованим.
Доводи скаржника судовою колегією не приймаються, оскільки спростовуються вищевикладеним.
З урахуванням зазначеного, судова колегія вважає, що рішення господарського суду Донецької області по даній справі відповідає фактичним обставинам справи, чинному законодавству, а мотиви, з яких подана апеляційна скарга не можуть бути підставою для скасування рішення, оскільки спростовуються вищевикладеним.
Відповідно до ст.49 ГПК України витрати по сплаті держмита за подання апеляційної скарги відносяться на скаржника.
Керуючись ст. ст. 43, 49, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд
Рішення господарського суду Донецької області від 12.01.2009року у справі №15/197 залишити без змін, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Важке машинобудування» м. Донецьк -без задоволення.
Головуючий
Судді:
Надруковано: 8 прим.
1-2позивачу
3-відповідачу
4-у справу
5-ГСДО
6-ДАГС
7-8-третім особам