Ухвала
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
ç ðîçãëÿäó öèâ³ëüíèõ ³ êðèì³íàëüíèõ ñïðàâ ó ñêëàä³:
головуючоїГригор'євої І.В.,
суддів:Єленіної Ж.М., Британчука В.В.,
за участю прокурораДеруна А.І.,
розглянула в судовому засіданні у м. Києві 19 березня 2013 року кримінальну справу за касаційною скаргою захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2012 року.
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 24 липня 2012 року
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, громадянина України, раніше судимого - вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 16 березня 2011 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік; звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 цього Кодексу з випробуванням та встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки,
засуджено за ч. 1 ст. 204 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн з конфіскацією незаконно виготовленої продукції.
Апеляційний суд Дніпропетровської області, задовольнивши апеляцію прокурора, скасував вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_2 покарання і постановив щодо нього свій вирок від 06 грудня 2012 року, яким засудив останнього за ч. 1 ст. 204 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн з конфіскацією незаконно виготовленої продукції. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком повністю приєднано покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 16 березня 2011 року і остаточно призначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік зі штрафом у дохід держави в розмірі 17 000 грн з конфіскацією незаконно виготовленої продукції. В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_2 визнано винуватим і засуджено за те, що він у лютому 2012 році за невстановлених обставин на продовольчому ринку "Озерна" у м. Дніпропетровську незаконно придбав з метою подальшої реалізації 117 пляшок підробленого алкогольного напою, транспортував і зберігав його у дворі будинку АДРЕСА_1. Продовжуючи протиправні дії, засуджений, не будучи зареєстрованим як суб'єкт підприємницької діяльності й не маючи ліцензії на придбання, зберігання та збут алкогольних напоїв, які є підакцизними товарами, збув за місцем свого проживання 10 лютого ОСОБА_3, а 15 лютого 2012 року - ОСОБА_4 3 й 1 пляшки алкогольного напою відповідно по 15 грн за пляшку.
16 лютого 2012 року за місцем проживання ОСОБА_2 працівники міліції виявили та вилучили 104 пляшки підробленого алкогольного напою, який ОСОБА_2 незаконно зберігав з метою збуту.
В касаційній скарзі захисник ОСОБА_1, посилаючись на неправильне застосуванням норм кримінального закону, просить вирок суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_2 змінити, виключити з вироку рішення про призначення покарання за сукупністю вироків. Захисник вказує на те, що апеляційний суд у вироку помилково зазначив на допущені судом першої інстанції порушення вимог ст. 71 КК України, оскільки в разі призначення покарання за новим вироком у виді штрафу, вироки виконуються самостійно.
Заслухавши доповідь судді Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, думку прокурора про залишення без задоволення касаційних вимог захисника, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи, викладені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.
Про день та час розгляду справи у порядку касаційної процедури учасники кримінального провадження були поінформовані, при цьому вони не повідомили Вищому спеціалізованому суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ про своє бажання брати участь у розгляді справи. Крім того, відповідно до вимог статей 362, 394 КПК України 1960 року участь засудженого в розгляді справи судом касаційної інстанції при перевірці судових рішень, зазначених у ч. 2 ст. 383 КПК України 1960 року, не є обов'язковою. Це положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, аналіз якої свідчить про те, що відсутність засудженого при розгляді справи у касаційній інстанції не може автоматично вважатися порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції.
Подія злочину, доведеність винності ОСОБА_2 в його вчиненні, кримінально-правова оцінка діяння за ч. 1 ст. 204 КК України, призначене покарання за цей злочин у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, колегією суддів не перевірялись, оскільки законність і обґрунтованість вироку в цій частині не оскаржувалися.
Твердження захисника в касаційній скарзі про порушення апеляційним судом вимог ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_2 покарання не ґрунтується на законі та матеріалах справи.
Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71 та 72 цього Кодексу, - тобто за сукупністю вироків.
За змістом ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
При цьому згідно ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Відповідно до роз'яснень, які містяться у п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 12 червня 2009 року № 8 "Про внесення змін та доповнень до ППВСУ від 24 жовтня 2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", у разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку статей 75, 79, 104 КК України, та призначення покарання, яке згідно з ч. 3 ст. 71 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги ст. 71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухвалюючи рішення про їх самостійне виконання.
З матеріалів справи убачається, що ОСОБА_2 засуджено вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 16 березня 2011 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік та відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
Незаконне придбання з метою збуту, транспортування, зберігання та збут підроблених алкогольних напоїв, за що засуджено ОСОБА_2 було виявлено працівниками міліції 16 лютого 2012 року, тобто в період іспитового строку, встановленого попереднім вироком.
Таким чином, засуджений, не відбувши покарання за попереднім вироком, вчинив новий злочин, а тому остаточне покарання апеляційний суд, дотримуючись вимог кримінального закону, призначив за сукупністю вироків, однак покарання у виді позбавлення волі та у виді штрафу з конфіскацією незаконно виготовленої продукції виконуються самостійно.
Суд першої інстанції при призначенні засудженому покарання зазначених вимог кримінального закону не дотримався.
При перевірці справи не виявлено передбачених ст. 398 КПК України 1960 року підстав для скасування чи зміни судового рішення щодо ОСОБА_2 у касаційному порядку, тому, відповідно, немає підстав для задоволення касаційної скарги захисника.
Керуючись статтями 394 - 396 КПК України 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ "Перехідні положення" Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів
Вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2012 року щодо ОСОБА_2 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника - без задоволення.
Судді:
І.В. Григор'єва Ж.М. Єленіна В.В. Британчук