Справа № 11/793/23/13 Головуючий по 1 інстанції
Категорія: ч.3 ст.186, ч.2 ст.153 КК України Добриднюк Н.О.
Доповідач в апеляційній інстанції Поєдинок І.А.
"12" березня 2013 р. колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:
Головуючого - Поєдинка І.А.
Суддів - Охріменка І.К., Мунька Б.П.
за участю: прокурора - Свищ Л.А.
захисника - ОСОБА_3
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальну справу за апеляціями прокурора, адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_4 на вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 10-11 жовтня 2012 р., яким
ОСОБА_4
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Яблунівка, Корсунь-Шевченківського району, Черкаської області, тимчасового проживаючого АДРЕСА_1, українця, громадянина україни, з середньою освітою, одруженого, на утриманні має малолітніх дітей, непрацюючого, судимого: 22.02.2001 року Корсунь-Шевченківським районним судом Черкаської області за ст. 142 ч.2, 117 ч.3, 42,43 КК України до шести років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 09.06.2005 року умовно-достроково Уманським міськсудом Черкаської області за ст.81 КК України на 1 рік 5 місяців 15 днів обвинуваченого за ч. 1 ст. 115 , ч.3 ст. 187, ч.2 ст.153, ч.2 ст.357 КК України, -
засуджено: за ч.3 ст. 186 КК України до п'яти років позбавлення волі; за ч. 2 ст.153 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України призначено ОСОБА_4 остаточно покарання шляхом часткового складання призначених покарань п'ять років п'ять місяців і два дні позбавлення волі.
За ч. 1 ст.115, ч.2 ст.357КК України ОСОБА_4 виправдано. На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_4 у строк відбуття покарання строк попереднього ув'язнення з 09 травня 2007 року і звільнено його з під варти з зали суду по відбуттю строку покарання.
Запобіжний захід засудженому залишено попередній - підписку про невиїзд.
Вирішена доля цивільного позову, речових доказів ст.81, 328 КПК України 1960 р.
встановила:
Згідно вироку суду ОСОБА_4 засуджено за те, що він повторно, 07 травня 2007 року, близько 1.30 години, знаходячись на території домоволодіння ОСОБА_5, умисно, з метою заволодіння чужим майном - ОСОБА_6, скориставшись тим, що вхідні двері будинку ОСОБА_6 АДРЕСА_2 не зачинені, проник до вказаного будинку, де спала ОСОБА_6 та вчинив відкрите викрадення чужого майна, поєднане з застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілої та з погрозою застосування такого насильства і заволодів належними ОСОБА_6 грошима в сумі 305 гривень.
Він же, повторно, 07 травня 2007 року близько 1.30 години, знаходячись в приміщенні будинку АДРЕСА_2, після відкритого заволодіння грошима ОСОБА_6, умисно, з застосуванням фізичного насильства : наніс їй удар в область обличчя, спричинивши ОСОБА_6 тілесне ушкодження у вигляді крововиливу правої параорбітальної ділянки та крововиливу у білкову оболонку правого ока, задовольнив з нею свою статеву пристрасть неприродним способом.
В поданій апеляції, прокурор вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, з постановленням нового вироку відповідно до п.1 ч.1 ст.378 КПК України, у зв'язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильному застосуванню кримінального закону, оскільки в діях ОСОБА_4 вбачаються ознаки злочину передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України. Невідповідність висновків суду мала місце по тим фактичним обставинам у справі, які були предметом судового розгляду, не враховуючи навіть даних досудового слідства, які згідно ст.67 КПК України повинні бути оцінені судом в сукупності з іншими доказами здобутими в ході судового слідства. Так, досудовим слідством встановлено, що ОСОБА_4 07.05.2007 близько 01 год. 30 хв. знаходячись на території домоволодіння ОСОБА_5 з метою заволодіння майном ОСОБА_6 вчинив напад, на ОСОБА_6, яка в той час спала, в ході якого, погрожуючи вбивством та із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров'я потерпілої, а саме: здавивши її горло руками, а коли вона намагалась від нього вирватись та втекти, наніс їй удар в область обличчя, спричинив ОСОБА_6 тілесні ушкодження у вигляді крововиливу у білкову оболонку правового ока, заволодів належним ОСОБА_6 грошима в сумі 305 грн. ОСОБА_4 було пред'явлено обвинувачення згідно ч. 3 ст. 187 КК України.
В зв'язку із вищевикладеним прокурор просить вирок Лисянського районного суду від 10-11 жовтня 2012 р. у кримінальній справі по обвинуваченню ОСОБА_4, яким останнього засуджено за ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 153 КК України та виправдано за ч.1 ст. 115, ч. 2 ст. 357 КК України - скасувати у зв'язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального і кримінального законів, що потягло призначене покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та даним про особу засудженого в наслідок м'якості. Постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 115 ч. 1, 153 ч. 2, 187 ч. 3, 357 ч. 2 КК України та призначити покарання: за ст. 115 ч.1 КК України - 11 років позбавлення волі; за ст. 187 ч. 3 КК України - 9 років позбавлення волі; за ст. 153 ч. 2 КК України - 5 років позбавлення волі; за ст.357 ч. 2 КК України - 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України остаточно призначити покарання у вигляді 11 років позбавлення волі. Запобіжний захід засудженому змінити з підписки про невиїзд на взяття під варту. Стягнути з засудженого ОСОБА_4 судові витрати за проведення експертиз, а долю речових доказів вирішити відповідно до ст.81 КПК України.
До початку апеляційного розгляду засуджений ОСОБА_4 відкликав свою апеляцію та апеляцію захисника.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який не підтримав апеляцію та просив залишити вирок суду без змін, пояснення засудженого ОСОБА_4 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції прокурора, колегія суддів не знаходить підстав для її задоволення.
Колегія суддів вважає, що висновки суду 1 інстанції про винуватість ОСОБА_4 у злочинах, за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наведеними у вироку доказами, які судом 1 інстанції досліджені всебічно, повно і об'єктивно.
Як свідчать матеріали кримінальної справи і дані протоколу судового засідання, судом 1 інстанції досліджено всі ті обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, а тому посилання в апеляції прокурора про допущені істотні порушення КПК України, на неповноту та однобічність судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, не ґрунтуються на матеріалах справи.
Колегія суддів вважає, що немає підстав вважати, що викладені у вироку від 10-11.10.2012 року висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.
Так мотивуючи висновки про винність ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, суд обґрунтовано послався на показання свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, які узгоджуються із показаннями потерпілої ОСОБА_6 яка суду пояснила, що вночі 7 травня 2007 року, прокинулася, бо почула, що її наче хтось душить, коли прокинулася, то побачила, що стоїть над нею чоловік у масці, який запитав: „Жити хочеш?": „то давай гроші". Вона встала з ліжка і дала йому ті гроші в сумі 305 грн., купюрами по 50 і 5 грн., проте нападник не зупинився на цьому і він почав йти на чоловікову ліжко, і почав ґвалтувати потерпілу неприродним способом. Вона почала вириватися і якось вирвалася та побігла у веранду і хотіла відкрити двері, але не встигла, бо нападник схватив і вдарив її. Вона впала на підлогу, то він її знову затягнув у хату. Однак, потерпіла домовилась із нападником про те, що вона ще принесе йому гроші і той погодився, але вона йому сказала, що грошей немає вдома, а в сусідів гроші. Коли невідомий напав на потерпілу, то остання чітко чула його голос, чітко чула, що він говорив, все робила те, що він казав, бо його боялася і хотіла жити. ОСОБА_6 почула голос ОСОБА_4 тоді, як возили в Черкаси на впізнання. Коли ОСОБА_4 читав текст, ОСОБА_6 сказала, ось цей голос впізнала.
Колегія суддів вважає, що суд 1 інстанції вжив заходів до перевірки всіх доказів по справі та в межах своїх прав та обов'язків дав цим доказам оцінку з урахуванням вимог ст.67 КПК України.
Аналіз показів потерпілої ОСОБА_6, дані нею на досудовому слідстві та перевірені в судовому засіданні, свідчить про те, що вони відповідають фактичним обставинам справи та узгоджуються з іншими зібраними у справі доказами.
Зокрема, ці покази узгоджуються з показами свідка ОСОБА_8 про те, що чоловік потерпілої ОСОБА_11 трохи випиває, то вона принесла гроші 400 грн., щоб він не взяв. А тоді прибігає і стукає вночі. ОСОБА_6 попросила відкрити, свідок їй відкрила, під оком був синяк, потерпіла плакала і сказала щоб скоріше закривалися, бо банда напала, чи що там. І вона почала розказувати, що ОСОБА_11 десь пішов, а вона спала, прокинулася, а її щось давить у масці і відразу сказав їй щоб давала гроші, а потім почав домагатися її і гвалтувати. Вона здала молоко і було 305 гривень у халаті, він забрав і вимагав ще гроші. Вона сказала, що у неї гроші є тільки у сусідки, запропонувала піти забрати гроші, щоб віддати йому. Коли хотіла втекти потерпіла, а двері були замкнені зсередини, то нападник наздогнав її і вдарив під око. Потерпіла прийшла до них приблизно о 01 год. 30 хв.
З показів свідка ОСОБА_7 вбачається, що 07.05.2007 р. прийшла до неї ОСОБА_6, це було о 05-50 годин. Плакала, у неї був синяк під оком. Ще вона казала, що невідомий у хату зайшов і вимагав гроші у неї. Вона сказала, що у неї грошей немає, а потім вона почала тікати з хати, гвалтував він її, а вона в нього виривалася, а потім вона хотіла вискочити на двір, проте він її вдарив, не можна було відкрити двері швидко. ОСОБА_6 пояснила нападнику, що грошей немає, а потім сказала, що гроші в халаті. Він ці гроші взяв і сказав: давай ще гроші. А вона відповіла, що у неї є гроші, тільки в сусідки.
З показів свідка ОСОБА_9 вбачається, що він працював таксистом і отримав від диспетчера виклик на Переможенці. Уточнив адресу куди їде ОСОБА_4, на Корсунь, десь в район Залізничного вокзалу по вулиці Крупська, 2. Розрахувався гривнями, 50 гривнями. До цього виклику він з цим пасажиром ні разу не зустрічався. Йому кинулося в очі, коли ложив сумку, курточка і лакіровані коричневі туфлі.
З показів свідка ОСОБА_10. вбачається, що він працював водієм таксі 08.05.2007 року приблизно об 11.00 годині він з м. Корсунь-Шевченківський відвозив в с. Іванівка, Київської області чоловіка по прикметам схожого на ОСОБА_4 і цей чоловік розраховувався з ним купюрами номіналом по 50 гривень.
З даних роздруківки телефонних розмов абонента № НОМЕР_1, вбачається, що вказана сім-картка 06.05.2077 року до 23 год.30 хв. працювала в зоні станції мобільного зв'язку, розташованої у смт. Стеблів, Корсунь-Шевченківського району, до якої також входить с. Яблунівка.
З протоколу огляду речових доказів від 07.08.2007 року, вбачається, що у кишені піджака ОСОБА_4 була виявлена сім-картка до мобільного телефону за № НОМЕР_1.
З протоколу впізнання особи по голосу, вбачається, що потерпіла ОСОБА_6 впізнала ОСОБА_4 як особу, яка 07 травня 2007 року напала на неї.
З протоколу очної ставки, проведеної в ході досудового слідства та перевіреного в судовому засіданні, між потерпілою ОСОБА_6 та ОСОБА_4, вбачається, що потерпіла повністю підтвердила, що в особі яка напала на неї, вона впізнала по голосу ОСОБА_4
Колегія суддів вважає, що при дослідженні доказів, суд 1 інстанції дотримався вимог ст.67 КПК України 1960 р.
Перевіркою матеріалів кримінальної справи не встановлені об'єктивні дані, які б ставили під сумнів достовірність наведених у вироку доказів, які підтверджують вину засудженого ОСОБА_4, у скоєнні ним злочинів передбачених ч.3 ст.186, ч.2 ст.153 КК України, а саме відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілої, та з погрозою застосування такого насильства, вчинено повторно, поєднане з проникненням у житло, а також задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, вчинене особою, яка раніше вчинила зґвалтування.
Таким чином, по справі зібрано достатньо доказів, які свідчать, що засуджений 07 травня 2007 року 01 год. 30 хв., відкрито викрав чуже майно та насильницьким шляхом задовольнив статеву пристрасть неприродним способом.
Виходячи із сукупності доказів, які отримали відповідну оцінку у вироку, суд 1 інстанції обґрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_4 за ч.3 ст.186, ч.2 ст.153 КК України.
Крім того, згідно обвинувального висновку ОСОБА_4 обвинувачувався в тому, що він 07 травня 2007 року, близько 1.00 години, знаходячись на території домоволодіння ОСОБА_5 АДРЕСА_2, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, під час сварки з ОСОБА_5, яка виникла на грунті раптово виниклих неприязних відносин з приводу того, що ОСОБА_5 не прибрав на подвір'ї батьківської хати ОСОБА_4, за що останній раніше заплатив ОСОБА_5 50 гривень, штовхнув останнього правою рукою в ліве плече, від чого той впав на землю. Після цього, ОСОБА_4 умисно, з метою позбавлення життя ОСОБА_5, здавив його рукою за горло, внаслідок чого потерпілому були спричинені тілесні ушкодження у вигляді перелому лівого великого рогу під'язикової кістки, перелому лівої пластинки щитовидного хряща, крововиливу у м'які тканини шиї, які супроводжувалися механічною асфіксією, від яких ОСОБА_5 помер на місці. В подальшому ОСОБА_4, з метою укриття скоєного ним злочину, відніс труп ОСОБА_5 на територію домоволодіння АДРЕСА_3, де положив труп на купу соломи, прикинувши його нею та з місця події втік. Дії ОСОБА_4 органи досудового слідства кваліфікували за ч.1 ст.115 КК України.
А також ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що він 28 листопада 2007 року в період часу з 09.30-10.25 години, в кабінеті для проведення слідчих дій Черкаського СІЗО, під час ознайомлення з матеріалами кримінальної справи, діючи умисно, з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинені ним злочини, шляхом склеювання сторінок справи клеєм ПВА, пошкодив матеріали кримінальної справи, а саме: протокол явки з повинною(т.1 а.с. 84-88), протокол допиту підозрюваного ( т. а.с. 97-99), протокол відтворення обстановки та обставин події ( т.1 а.с. 102-103), постанову про призначення захисника ОСОБА_13( т.1 а.с. 111), протокол оголошення постанови суду про обрання міри запобіжного заходу (т.1 а.с. 112), постанову про допуск захисника ОСОБА_14 (т.1 а.с. 118), протокол допиту обвинуваченого (т.1 а.с. 119-120), протокол відтворення обстановки і обставин події( т.1 а.с. 125-126), протокол застосування відеозапису слідчої дії ( т.1 а.с.127), протокол роз'яснення прав обвинуваченому ( т.1 а.с. 128), протокол додаткового допиту обвинуваченого (т.1 а.с. 129-130). І дії ОСОБА_4 органи досудового слідства кваліфікували за ч.2 ст.357 КК України.
Вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 10-11 жовтня 2012 р., ОСОБА_4 виправдано за вказаними статтями обвинувачення.
Непогоджуючись з виправдувальним вироком суду, прокурор в апеляції просить скасувати вирок суду 1 інстанції та ухвалити обвинувальний вирок.
Колегія суддів вважає, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст.62 Конституції України, ст.323 та ч.2 ст.327 КПК України вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим.
Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена.
Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Вказані вимоги закону були виконані судом 1 інстанції при розгляді справи та винесенні виправдувального вироку відносно ОСОБА_4
Районний суд на підставі всебічного, повного та об'єктивного дослідження доказів у справі, яким дав належну оцінку, вірно встановив фактичні обставини у справі і прийшов до обґрунтованого висновку, що вина ОСОБА_4 у вчиненні злочинів передбачених ч.1 ст.115 та ч.2 ст.357 КК України не доведена.
Так, вина ОСОБА_4 у вчинені злочину передбаченого ч.1 ст.115 КК України спростовується наступними доказами.
Згідно пояснень ОСОБА_4 даних в судовому засіданні вбачається, що явку з повинною він писав під фізичним та моральним тиском з боку працівників міліції. Крім того, дані відмічені у явці з повинною не узгоджуються з матеріалами справи. Так, у явці з повинною відмічено, що ОСОБА_4 „допоміг ОСОБА_15 віднести труп ОСОБА_5 на територію сусіднього домоволодіння.", однак, як вбачається з протоколу огляду місця події ( т.1 а.с. 13): „По ходу слідів взуття місцями виявлено сліди волочіння", „ з присадибної ділянки домоволодіння № 60 до двору домоволодіння № 62 мається незначне підвищення поросле травою. Грунт та трав'яний покрив підвищення пошкоджено у вигляді волочіння".
З акту судово-медичного дослідження № 88 трупа ОСОБА_5 вбачається, що „ по задній поверхні лівої штанини в нижній третині накладення земляних мас у вигляді смуги, орієнтованої згори вниз, подібні накладення грязевих мас орієнтованих згори вниз розташовані по задній поверхні лівої штанини в середній третині та у верхній третині, по задній поверхні правої штанини в нижній третині". Вказане ніяк не свідчить про те, що труп переносився будь-ким за будь-яких умов, а свідчить про те, що труп перетягувався з місця на місце шляхом волочіння, чого не відмічено ні в явці з повинною, ні в жодному протоколі допиту ОСОБА_4 із, нібито визнавальними показами.
Вищевказане суперечить протоколу допиту ОСОБА_4 в якості підозрюваного (т.1 а.с.97-99) згідно якого: „ де побачив, що ОСОБА_15 несе ОСОБА_5 у себе на плечах та не може винести його на земельне завищення, я йому допоміг винести ОСОБА_5.", у протоколі допиту обвинуваченого ( т. 1: а.с. 119-120) „я пішов до ОСОБА_5, який щось хрипів, взяв його на плече та переніс на територію сусіднього домоволодіння та поклав на солому", та протоколу відтворення обстановки і обставин події від 16 травня 2007 року (т.1 а.с. 123-126) згідно якого: „Він повернувся до дяді ОСОБА_11, він тяжко дихав. Він злякався, взяв його на плече, переніс на сусіднє домоволодіння і положив у солому", у протоколі додаткового допиту обвинуваченого ( т. 1 а.с.129-130) : „ я пішов до ОСОБА_5, який щось хрипів, взяв його на плече та переніс на територію сусіднього домоволодіння та поклав на соломі".
Не узгоджується з матеріалами справи і викладений, ОСОБА_4, у явці з повинною той факт, що він допоміг ОСОБА_15 перенести тіло ОСОБА_5 в сусіднє домоволодіння , де тіло поклали на купу соломи дані з протоколу огляду місця події (т.1 а.с. 13) в якому вбачається, що в ході огляду домоволодіння ОСОБА_5 та сусідніх домоволодінь виявлено: „ На присадибній ділянці виявлені сліди низу взуття схожі на кросівки. На присадибній ділянці домоволодіння № 60 виявлено численні сліди низу( аналогічні з виявленими на присадибній ділянці домоволодіння № 56)."
Не відповідають матеріалами справи покази ОСОБА_4, про те, що останній після вбивства ОСОБА_5 взяв його на плече і переніс на сусіднє домоволодіння та поклав на купу соломи, оскільки з протоколу огляду місця події ( т.1 а.а.13) на присадибній ділянці домоволодіння ОСОБА_5 та сусідніх домоволодінь виявлено слід кросівка. Крім того, вказане суперечить свідченням свідків:
- ОСОБА_9 про те, що він підвозив ОСОБА_4 з с. Переможенці в м. Корсунь і йому кинулося в очі, курточка і лакіровані коричневі туфлі на засудженому;
- ОСОБА_23( т.1 а.с.146-149) та ОСОБА_16 ( т.1 а.с.150 -151), про те, що 03.05.2007 року до них у гості приїхав дядько, ОСОБА_4, який був одягнутий : піджак чорного кольору шкіряний, светр під шию чорного кольору, брюки чорного кольору і туфлі коричневого кольору лаковані. У цьому одязі він весь час ходив і в цьому ж одязі поїхав 06.05.07 р. в с. Переможенці. Із собою він не мав іншого одягу.
- ОСОБА_17.( т.1 а.с.152-154), про те, що ОСОБА_4 є її братом і 07.05.2007 року приблизно біля 10.30 години прийшов( чи приїхав) до неї додому. На той час він був одягнений в штани чорного кольору, піджак чорного кольору, і туфлі, здається чорного кольору з гострими носками.
- ОСОБА_18( т.1 а.с.155-158) про те, що ОСОБА_4 01.05.2007 року виїздив з м. Києва в м. Корсунь-Шевченківський до своєї племінниці, то був одягнений у піджак шкіряний чорного кольору, брюки такого ж кольору, коричневі туфлі лакіровані. По приїзду він був одягнений в тому ж одязі.
В ході проведеного обшуку за місцем проживання ОСОБА_4 у м. Києві було виявлено та вилучено( т.1 а.с.192): шкіряний піджак чорного кольору, светр світло-коричневого кольору, штани чорного кольору, куртка із шкіряного замінника чорного кольору, туфлі коричневого кольору шкіряні 40-го розміру.
Згідно висновку судової трасологічної експепртизи (т.2 а.с.28-29) враховуючи форму сліду, його розміри, рельєфний малюнок низу підошви взуття, який відобразився на гіпсовому зліпку, можна припустити, що даний слід залишено спортивним чоловічим взуттям на праву ногу.
З протоколу допиту ОСОБА_4 в якості підозрюваного від 09 травня 2007 року та явки зі зізнанням ОСОБА_4 вбачається, що покази в указаних джерелах є аналогічними, що в свою чергу свідчить про їх не правдивість, не об'єктивність та не достовірність.
Згідно показів ОСОБА_4, що містяться в протоколі допиту в якості обвинуваченого від 14.05.2007 р. та протоколі додаткового допиту в якості обвинуваченого від 04.07.2007 р., протоколі відтворення обстановки та обставин події від 16 травня 2007 р. про те, що близько 23.00 години він був біля свого старого будинку, з сусіднього будинку вийшов ОСОБА_5, який почав лаятись. Він позвав ОСОБА_5 і підійшов до розламаної огорожі між їхніми дворами, запитавши його, чому він не повбирав у його дворі хмиз та гілки дерев, так як він йому заплатив за це 50 гривень. У відповідь ОСОБА_5 почав нецензурно висловлюватися, обурившись, він штовхнув ОСОБА_5 правою рукою в ліве плече, від чого останній впав. Він одразу встав на праве коліно і вдарив лежачого ОСОБА_5 ребром правої руки в область грудей чи шиї. ОСОБА_5 почав хрипіти, в цей час він почув, як в будинку ОСОБА_5 стукнули двері і одразу побіг до будинку. Коли став на поріг, двері будинку відчинилися і на порозі стояла дружина ОСОБА_5- ОСОБА_6 Він сказав їй віддати гроші, на що вона дістала з правої кишені гроші, замотані в прозорий поліетиленовий пакет та дала їх йому, сказавши, що принесе зараз ще. Після чого вона пішла за хату в напрямку повітки, а він пішов до ОСОБА_5, який хрипів. Він взяв його на плече та переніс на територію сусіднього домоволодіння, де поклав на солому.
Проте, на вищевказані покази, на які посилаються органи досудового слідства як на доказ вини ОСОБА_4 спростовуються:
- показами потерпілої про те, що брат ОСОБА_4, ОСОБА_15, приїздив до них додому і „сікався" до чоловіка, казав купи хату. Крім того з протоколу допиту ОСОБА_6.(т.1 а.с.133-135), вбачається, що „вона почула розмову, в ході якої ОСОБА_15 пред'явив претензії її чоловіку про те, що він не викосив бур'ян, а потім почав вимагати у неї гроші в сумі 200 гривень за те, що користується його присадибною ділянкою", „також ОСОБА_15 пред'являв претензії, що вона зі своїм чоловіком не доглядали за його будинком, ОСОБА_15 почав вимагати, щоб вона купила у нього будинок, весь цей час ОСОБА_15 агресивно поводив себе у бік її чоловіка і провокував бійку";
- даними у висновку додаткової судової медичної експертизи ( т2 а.с. 40), відповідно до якого «смерть настала відразу ж після здавлення шиї з розвитком механічної асфіксії. Здавлення шиї могло бути заподіяне руками людини. Враховуючи відсутність ушкоджень на шкірі шиї та наявність крововиливу в м'які тканини шиї справа та зліва стиснення шиї було однократним. Виявлені на трупі ОСОБА_5 тілесні ушкодження не могли утворитися при обставинах, вказаних ОСОБА_4 під час проведення з ним 16.05.2007 року відтворення обстановки і обставин події»;
Щодо обвинувачення ОСОБА_4 за ч.2 ст.357 КК України, то останній пояснив, що склеювання сторінок кримінальної справи не здійснював, коли ознайомлювався з матеріалами справи був присутній слідчий, адвоката не було, при продовженні ознайомлення з матеріалами справи до попередніх сторінок, з якими уже ознайомився не повертався, а продовжував листати далі.
Доказів винуватості ОСОБА_4 в скоєнні даного злочину в обвинувачення не наведено. Так як доказ обвинувачення ОСОБА_4 в скоєнні даного злочину наведені покази свідків ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, але дані свідчення вказують на проведення відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_4, в ході яких той визнавав вчинення вбивства ОСОБА_5 та позував як він це вчинив, але дані покази не мають жодного натяку на те, яким чином ОСОБА_4 вчинив склеювання сторінок кримінальної справи.
У справі мається протокол допиту у якості свідка слідчого ОСОБА_24., у якому він пояснив, що ОСОБА_4 при ознайомленні з матеріалами кримінальної справи, а саме сторінкою 221 т.1, заявив, що 09 листопада закінчується строк слідства по справі і строк його перебування під вартою і він буде затягувати ознайомлення зі справою. Однак слідчий не пояснив, коли саме, при яких обставинах було здійснено склеювання сторінок кримінальної справи, зважаючи на те, що ознайомлення з матеріалами кримінальної справи проводилося тільки в його присутності в умовах слідчої кімнати СІЗО, при цьому було склеєно 18 сторінок кримінальної справи в різних місцях, не підряд. Крім того, склеєні сторінки виявилися тими, з якими ОСОБА_4 уже ознайомився раніше і йому не було потреби перелистувати матеріали кримінальної справи до вивчених сторінок.
Свідок ОСОБА_22 в своєму допиті пояснив, що у його комп'ютері збереглися копії деяких процесуальних документів по справі ОСОБА_4, які він додає до свого протоколу допиту, однак жодним чином не пояснює про обставини склеювання ОСОБА_4 сторінок кримінальної справи.
Рапорт слідчого ОСОБА_24., протокол огляду кримінальної справи та висновок експерта про те, що сторінки кримінальної справи склеєні клеєм ПВА - є лише констатацією самого факту склеювання сторінок кримінальної справи, але жодним чином не висвітлюють причетності до скоєння даного злочину саме ОСОБА_4
Ніякі інші докази, крім вищенаведених, в обвинуваченні не наведено і в матеріалах справи, вивчених судом - відсутні.
Отже, вказані докази на які послались органи досудового слідства не підтверджують причетність до скоєння даного злочину ОСОБА_4, оскільки з вказаного слідує лише констатацією самого факту склеювання сторінок кримінальної справи, і жодним чином не висвітлюються обставини склеювання ОСОБА_4 сторінок кримінальної справи.
За таких обставин висновки органу обвинувачення не ґрунтуються на об'єктивних доказах по справі, про що вірно вказано у виправдувальному вироку і колегія суддів з ним погоджується.
Доводи, які викладені в апеляції прокурора, не спростовують висновки суду і не є переконливими, а тільки повторюють докази, яким суд дав вірну оцінку.
У справі не вбачається і істотних порушень кримінально-процесуального закону, які б стали підставою для скасування вірного по суті виправдувального вироку відносно ОСОБА_4
За таких обставин, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляції прокурора, скасування вірного по суті виправдувального вироку щодо ОСОБА_4 та постановлення обвинувального вироку.
Органами досудового слідства дії ОСОБА_4 по заволодінню майном потерпілої були кваліфіковані за ч.3 ст.187 КК України, при цьому судом перекваліфіковано на ч.3 ст.186 КК України.
Колегія суддів вважає таку перекваліфікацію районним судом вірною та такою, що ґрунтується на матеріалах справи, оскільки в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_6 суду пояснила, що нападаючий тільки погрожував їй. Удар наніс тоді, коли вона тікала. Коли він питав за гроші, то тільки вимагав гроші і грозився, але не бив. Він ні душив за шию, ні удари не наносив. Він придавив, щоб вона прокинулася. ОСОБА_4 бив її вже після того, як вона виривалася від нього і він отримав гроші і після статевого акта це було. Разом з тим покази потерпілої підтверджуються висновком судово-медичної експертизи, згідно якого на тілі ОСОБА_6 виявлені тілесні ушкодження у вигляді крововиливу в білкову оболонку правого ока, які утворилися від дії тупого твердого предмету, могли утворитися в ніч з 06.05.на 07.05.2007 року. Дані тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, що не викликали короткочасного розладу здоров'я ( т. 2 а.с. 47).
Виходячи із обставин справи реальної загрози для здоров'я та життя потерпілої не було. ОСОБА_4 вимагав віддати гроші, при цьому реально позбавленням життя або спричиненням значних тілесних ушкоджень не погрожував, і ніяких дій, направлених на такі наслідки не здійснював. Потерпіла піднялася з постелі, сама пройшла до вішалки, на якій висів халат, вийняла з кишені халата гроші і передала їх ОСОБА_4, після чого останній почав вчиняти дії, направлені на задоволення статевої пристрасті неприродним способом і лише коли потерпіла почала вириватися і тікати, наніс її удар в обличчя ,який не є небезпечним для життя і здоров'я потерпілої.
Доводи прокурора про те, що невідповідність висновків суду мала місце по тим фактичним обставинам у справі, які були предметом судового розгляду, не враховуючи навіть даних досудового слідства, які згідно ст.67 КПК України повинні бути оцінені судом в сукупності з іншими доказами здобутими в ході судового слідства - ОСОБА_4 було пред'явлено обвинувачення згідно ч. 3 ст. 187 КК України є безпідставними, оскільки суд вжив всіх заходів до перевірки всіх доказів по справі, в тому числі які спростовують вину ОСОБА_4 у вчинені злочину передбаченого ч.3 ст.187 КК України та в межах своїх прав та обов'язків, суд дав цим доказам оцінку з урахуванням вимог ст.67 КПК України.
Крім того, перевіркою матеріалів кримінальної справи не встановлені об'єктивні дані, які б ставили під сумнів достовірність наведених у вироку доказів, які підтверджують не винуватість засудженого ОСОБА_4, у скоєнні ним злочинів передбачених ч.1 ст.115, ч.3 ст.187, ч.2 ст.357 КК України.
Колегія суддів вважає, що доводи апеляції про те, що вирок ухвалено з суттєвими порушеннями КПК України і кримінального закону, потягло призначення покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та даним про особу засудженого в наслідок м'якості є не обгрунтованими та не відповідають дійсним обставинам справи, а тому задоволенню не підлягають. Відповідно до ст.ст.367, 370 КПК України, підставою для скасування вироку суду є істотне порушення кримінально-процесуального закону, при цьому при апеляційному розгляді справи стосовно ОСОБА_4, не встановлено істотних порушень кримінально-процесуального закону та кримінального закону.
Колегія суддів вважає, що апеляція прокурора щодо м'якості покарання призначеного засудженому задоволенню не підлягає, оскільки при призначенні покарання суд 1 інстанції у відповідності до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, обставини справи, дані про особу засудженого, який має на утриманні двох малолітніх дітей, а також засуджений має незадовільний стан здоров'я - потребує лікування.
Таким чином, з урахуванням викладених обставин, даних про особу засудженого, обставин пом'якшуючих покарання, та обставин, що обтяжують покарання - вчинення злочину відносно особи похилого віку, суд 1 інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про те, що мета покарання, передбачена ч.ч.2,3 ст.50 КК України може бути досягнута при призначені ОСОБА_4 покарання з дотриманням вимог ст.70 КК України - 5 років 5 місяців і 2 дні позбавлення волі.
На думку колегії суддів, даний висновок суду 1 інстанції є законним та обґрунтованим, а доводи прокурора про призначення ОСОБА_4 надмірно м'якого покарання, є не переконливими та такими, що не підлягають задоволенню.
Призначене засудженому покарання у вигляді 5 років 5 місяців 2 днів позбавлення волі, відповідає вимогам кримінального закону, є необхідним та достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів та призначено в межах санкцій ч.3 ст.186, ч.2 ст.153 КК України та відповідно до вимог ст.70 КК України, тому апеляція прокурора задоволенню не підлягає.
Згідно ст.365 КПК України, вирок суду 1 інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.
Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, при розгляді справи колегією суддів не встановлено.
При таких обставинах, підстав для зміни чи скасування вироку немає, тому апеляцію прокурора слід залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст.360, 362, 366 КПК України 1960 р., колегія суддів, -
ухвалила:
Вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 10-11 жовтня 2012 р., відносно ОСОБА_4 - залишити без змін, а апеляцію прокурора - залишити без задоволення.
Головуючий
Судді